справа № 638/12275/18
провадження № 11-кп/991/58/21
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

11 листопада 2021 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі 
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , 
прокурора ОСОБА_11 , 
представника потерпілого ОСОБА_12 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора ОСОБА_11 про відвід судді - доповідача ОСОБА_2 від апеляційного розгляду судової справи № 638/12275/18, -

в с т а н о в и л а:
В провадженні колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі: судді-доповідача ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 перебуває кримінальне провадження з апеляційними скаргами адвокатів  ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9  та ОСОБА_7  – захисників  ОСОБА_6  на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р., якою кримінальне провадження № 42017000000000011 в частині обвинувачення ОСОБА_6  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, закрито у зв`язку з декриміналізацією діяння згідно Рішення Конституційного Суду України № 7-р/2020 від 11.06.2020 р., а також з апеляційними скаргами прокурора та вищевказаних захисників на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р., яким  ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
До початку розгляду апеляційних скарг по суті прокурором ОСОБА_11 заявлено відвід судді-доповідачу ОСОБА_2 від апеляційного розгляду даної судової справи. Свою заяву про відвід прокурор мотивував тим, що під час здійснення судового провадження у суді першої інстанції обов`язки помічника головуючого судді ОСОБА_1 , яким у складі колегії суддів було постановлено виправдувальний вирок, виконувались ОСОБА_13 . Вказані обставини стали відомі стороні обвинувачення, окрім іншого, і під час ознайомлення із матеріалами судового провадження в кабінеті, розташованому в приміщені суду на проспекті Перемоги, буд. 41 в м. Києві. ОСОБА_13 принесла матеріали судового провадження для ознайомлення та вказувала на місцезнаходження окремих матеріалів кримінального провадження, одночасно з`ясовуючи інформацію, яка цікавила прокурора. Дізнавшись мету ознайомлення, вказану прокурором, зокрема щодо місцезнаходження додатку до протоколу огляду інформації, отриманої від операторів транспортних телекомунікаційних мереж від 19.03.2018 р., який в оскаржуваному вироку визнаний недопустимим доказом, ОСОБА_13 виказала здивування щодо того, що схема зазначена додатком до протоколу, та запевнила, що такого не може бути. Втім, відкривши документи у томі судового провадження, вона знайшла підтвердження цьому факту, і продовжила роботу. Крім того, ОСОБА_13 вказувала, що заяви про виправлення описок, які подавалися прокурором, забирають в неї робочий час. Із сукупності вказаних обставин, прокурор вважає, що ОСОБА_13 , будучи помічником судді ОСОБА_1 , безпосередньо приймала участь під час виконання своїх обов`язків у забезпеченні роботи судді над вказаною справою.
05.10.2021 року під час судового засідання в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду матеріали судового провадження в зал судових засідань були занесені та надані суду ОСОБА_13 . Сторона обвинувачення звернула увагу на ОСОБА_13 лише після слів адвоката ОСОБА_7 , який, притримавши вказану особу за плече, звернувся до неї: «Ви – наш талісман!». Саме тоді вказану особу було ідентифіковано як ОСОБА_13 . У подальшому з метою уникнення будь-яких непорозумінь та сумнівів прокурором у працівників апарату Вищого антикорупційного суду було з`ясовано, що колишній помічник судді ОСОБА_1 дійсно розпочала свою роботу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду на посаді помічника судді ОСОБА_2 . З огляду на порядок відбору помічника судді, що є виключною дискрецією судді, сторона обвинувачення позбавлена сумніву щодо обізнаності головуючої судді про факт роботи ОСОБА_13 помічником судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 . 
Крім того, відповідно до звіту про автоматизований розподіл справи, розміщеного на порталі судової влади, за результатами автоматизованого розподілу з 4 суддів апеляційної палати обрано колегію з 3 суддів під головуванням судді ОСОБА_2 для здійснення апеляційного провадження у даній справі. Така ситуація, за твердженням прокурора, склалась небезпідставно. Колегія суддів першої інстанції, зокрема головуючий ОСОБА_1 , будучи обізнаним про графік відпусток суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, три місяці не призначав судове засідання, на якому мало бути висловлено останнє слово обвинуваченої. Крім того, будучи обізнаним про встановлений КПК України термін на подання апеляційних скарг та відповідно направлення справи до суду апеляційної інстанції, вказані обставини було штучно створені для зменшення переліку суддів, які брали участь в автоматизованому розподілі справи, визначаючи при цьому фактично склад колегії, який міг відрізнятись від поточного складу лише одним учасником.
На переконання прокурора, вказані обставини у своїй сукупності позбавляють сторону обвинувачення можливості виключити сумніви в неупередженості члена колегії як на даному етапі здійснення апеляційного розгляду, так і під час подальшого розгляду апеляційних скарг. 
З врахуванням наведених обставин та посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, прокурор вважає, що на підставі ч. 1 ст. 75 КПК України суддя - доповідач ОСОБА_2 повинна бути відведена від розгляду апеляційних скарг у даному судовому провадженні. 
Представник потерпілого ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_12 підтримав завлений прокурором відвід та додатково зазначив, що помічник судді ОСОБА_2 бере участь в організаційному процесі підготовки справи до розгляду згідно своїх функціональних обов`язків, а отже, може обговорювати обставини справи, тобто мати вплив на суб`єктивне сприйняття їх суддею. 
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_6 заперечили проти заявленого прокурором відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Вважають згадану заяву безпідставною, а доводи щодо сумнівів у неупередженості судді – доповідача ОСОБА_2 надуманими.
Заслухавши доводи прокурора, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується доводів заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. 
Положення статей 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.
Зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Саме на цю підставу посилається прокурор, заявляючи відвід головуючому судді.
При вирішення заяви прокурора про відвід, колегія суддів виходить з такого.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі ч. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (iі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Відповідно до п. п. 2.1 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь - яких схильностей, упередженості чи забобонів.
При цьому, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Доводи прокурора щодо сумнівів у об`єктивності та неупередженості судді - доповідача з огляду на те, що колишній помічник головуючого судді у першій інстанції ОСОБА_1 – ОСОБА_13 розпочала свою роботу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду на посаді помічника судді ОСОБА_2 та може мати влив на останню, не ґрунтуються на жодних об`єктивних обставинах та не підтверджуються жодними доказами. 
Так, згідно з наказом № 360/к від 01.07.2021 р. ОСОБА_13 з 12.07.2021 року переведена з посади помічника судді Вищого антикорупційного суду на посаду помічника судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 . 
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 – захисників ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_11 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. та на вирок Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 р. надійшло до апеляційної палати 30.06.2021 року. 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду вищевказаних апеляційних скарг автоматизованою системою документообігу суду 30.06.2021 року визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_4 , ОСОБА_3 . 
Отже, колишній помічник судді ОСОБА_1 переведена на посаду помічника судді  ОСОБА_2 після надходження справи до апеляційної палати. 
Більш того, ні КПК України, ні Положення про помічника судді не містять застережень щодо призначення на посаду помічника судді суду апеляційної інстанції особи, яка раніше працювала помічником судді у першій інстанції.
Положеннями Розділу 2 Посадової інструкції помічника судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, затвердженої Рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду 30.03.2021 р. визначений перелік завдань, що покладається на помічника судді. Зокрема, передбачено, що помічник судді з питань підготовки та організаційного забезпечення судового процесу підзвітний лише відповідному судді, а не навпаки. Тобто, помічник судді здійснює суто технічну та організаційну функції під час відправлення правосуддя конкретним суддею. 
Доводи прокурора про те, що головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 тривалий час не призначав судове засідання, де обвинувачена ОСОБА_6 мала виступити з останнім словом, що, на його думку, мало на меті створення штучних умов для подальшого здійснення авторозподілу справи в суді апеляційної інстанції на відповідного головуючого суддю, колегія суддів також визнає необґрунтованими, оскільки жодного зв`язку між наведеними обставинами, подальшим авторозподілом справи в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду та діями судді ОСОБА_2 прокурором не наведено. 
Відповідно до ст. 6 Кодексу суддівської етики, суддя повинен виконувати свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Жодних доказів упередженого ставлення судді-доповідача ОСОБА_2 прокурором не надано та колегією суддів при розгляді вказаної заяви не встановлено. Заявлений відвід не містить наявних, належних та підтверджених даних, які б викликали сумнів у неупередженості та свідчили б про наявність підстав для відводу судді-доповідача.
Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу судді - доповідача ОСОБА_2 колегією суддів також не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений прокурором відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про реальне існування будь-яких підстав для відводу судді-доповідача у судовій справі № 638/12275/18, а тому у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 75, 80-81 КПК України, колегія суддів - 

п о с т а н о в и л а:
У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_11 про відвід судді - доповідача ОСОБА_2 від апеляційного розгляду судової справи № 638/12275/18 – відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                                  ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4