ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  915/1221/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Губенко Н.М., Стратієнко Л.В.,  

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,

за участю представників учасників справи:
позивача - Стахорська О.І.;
відповідача - Ремешевський Є.А. (адвокат);

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства «Дикий Сад»

на рішення Господарського суду Миколаївської області
(суддя - Олейняш Е.М.)
від 25.02.2021

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий -  Мишкіна М.А., судді - Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.)
від 07.06.2021

у справі за позовом Акціонерного товариства «Миколаївобленерго»
до Приватного підприємства «Дикий Сад»
про внесення змін до договору

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1.          У жовтні 2020 року Акціонерне товариство «Миколаївобленерго» (надалі - АТ «Миколаївобленерго», позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Приватного підприємства «Дикий Сад» (надалі - ПП «Дикий Сад», відповідач) про внесення змін до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ «Миколаївобленерго» від 01.09.2019 № 02/78 шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 01.09.2020 (з додатками № 1, 2) в редакції АТ «Миколаївобленерго», викладеній в позовній заяві.

1.2.          В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що на виконання вимог Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» та у відповідності до положень Методики визначення оплати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 10.12.2018 N 622 (надалі - Методика), ним було розроблено та затверджено новий розрахунок періодичної оплати за доступ до елементів інфраструктури, який мав вводитися в дію з 01.05.2020. У серпні 2020 року позивач повідомив відповідача листом про необхідність внесення змін до Договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ «Миколаївобленерго» № 02/78 від 01.09.2019 шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 01.09.2020.

1.3.          Позивач стверджує, що ПП «Дикий Сад» додаткову угоду надіслав йому з протоколом розбіжностей, за наслідками розгляду яких позивач дійшов висновку, що   запропоновані умови не  відповідають вимогам діючого законодавства  та не можуть бути прийняті позивачем. 22.09.2020 АТ «Миколаївобленерго» направило на адресу ПП «Дикий Сад»  протокол розбіжностей з двома протоколами  узгодження розбіжностей , однак станом на 29.09.2020  підписаного протоколу розбіжностей або незгоду з запропонованим протоколом  позивач не отримав.

1.4.          ПП «Дикий Сад» у відзиві на позовну заяву проти задоволення позову заперечував з таких підстав: 

- посилання позивача на пункт 5 розділу 3 Методики порушує встановлений частиною 2 статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» принцип економічної обґрунтованості державних регульованих цін та не виключає необхідності виконати вимоги п. 7 розділу 4 та пункту 6 розділу 3 Методики щодо доведення у позивача додаткових витрат, пов`язаних із наданим доступом;

- розмір періодичної плати за доступ в протоколі розбіжностей визначено відповідачем шляхом збільшення суми плати в договорі № 02/78 на рівень інфляції за відповідний період;

- в порушення частини 5 статті 181 Господарського кодексу України позивач протягом встановленого 20-ти денного строку після отримання листа відповідача № 11109-01 від 11.09.2020 не вжив жодних заходів щодо врегулювання розбіжностей;

- при визначенні облікової політики під час здійснення ліцензійної діяльності позивач повинен керуватись пунктом 1.5, підпунктом 25 пункту 3.1, пунктом 3.2 Порядку розподілу активів, витрат та доходів між видами діяльності ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та/або з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами № 1031 від 26.07.2013;

- до 01.05.2020 позивач здійснював власний облік витрат при наданні доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідно до наказу ПАТ «Миколаївобленерго» № 1112 від 18.12.2017 та внаслідок скасування позивачем наказу № 1112 від 18.12.2017 останній вважає, що має право вимагати встановлення плати за доступ на рівні встановленого граничного розміру. Проте, відповідач вважає, що даний висновок є хибним;

- оскільки позивач не погодився із пропозицією відповідача стосовно внесення змін до договору № 02/78 з 01.09.2020, вказаний договір вважатиметься зміненим у випадку задоволення позовних вимог в день набрання чинності рішенням суду по цій справі.

1.5. АТ «Миколаївобленерго» подало відповідь на відзив на позовну заяву, в якому  проти аргументів відповідача заперечувало з таких підстав:

- позивачем були дотримані всі заходи досудового врегулювання спору, зокрема встановлений законом 20-ти денний строк для передачі спору на розгляд суду (ст. 654 Цивільного кодексу України, ст. ст. 181, 188 Господарського кодексу України);

- на підставі та відповідно до приписів ст. ст. 189, 190 Господарського кодексу України, ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та відповідно до затвердженого Положення про облікову політику у АТ «Миколаївобленерго» окремий облік витрат на елементи інфраструктури електроенергетики не ведеться;

- позивач, посилаючись на пункт 5 розділу III Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622 та п. 2 ч. 7 ст. 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» стверджував, що граничний розмір плати за одну опору лінії електропередачі на місяць для замовника у 2020 році має становити 14,17 грн з ПДВ, виходячи із розрахунку: 4723 грн. * 0,3% = 14,17 грн з 20% ПДВ, а без ПДВ - 11,81 грн.

2. Фактичні обставини справи, установлені судами

2.1.          01.09.2019 між АТ «Миколаївобленерго» (власник мереж) та ПП «Дикий сад» (замовник) було укладено договір з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ «Миколаївобленерго» № 02/78, відповідно до п.1.1 якого замовник замовляє та оплачує, а власник мереж надає право доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики для розміщення технічних засобів телекомунікацій відповідно до погодженої власником мереж проектної документації на доступ, розробленої згідно із технічними умовами з доступу (Код згідно ДКПП - 35.13. - послуги по використанню опор повітряних ліній електропередавання сумісної підвіски проводів).

2.2.          Відповідно до п. 2.1 договору ціна договору становить 1 545, 24 грн, окрім цього 20 % ПДВ у сумі 309, 05 грн, всього з ПДВ 1 854, 29 грн на місяць користування, згідно розрахунку договірної ціни (Додаток № 2), що є невід`ємною частиною цього договору.

2.3.          Згідно з пунктом 2.2 договору розмір щомісячної плати за доступ не може змінюватися протягом одного року з дня укладення цього договору.

2.4.          Відповідно до п. 7.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін (у разі їх наявності) та діє протягом одного року.

2.5.          Пунктом 7.2 договору сторони погодили, що у випадку, якщо за 20 календарних днів до закінчення строку дії договору від будь-якої із сторін не надійде письмової пропозиції про його розірвання, то договір вважається продовженим на той самий строк та на тих самих умовах.

2.6.          Відповідно до додатку №2 «Розрахунок договірної ціни» до договору № 02/78 від 01.09.2019 вартість використання опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10кВ для сумісного підвісу проводів становить 6,52 грн (без ПДВ). Вартість використання опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10кВ для сумісного підвісу проводів в розмірі 6,52 грн (без ПДВ) за одну опору. Всього опор 237. Сума за місяць становить 1 545, 24 грн (без ПДВ); сума за місяць з ПДВ - 1 854, 29 грн.

2.7.          01.12.2019 між АТ «Миколаївобленерго» (власник мереж) та ПП «Дикий сад» укладено додаткову угоду № 1 від 01.12.2019 та додаткову угоду № 2 від 14.02.2020 до договору з додатками в новій редакції.

2.8.          Додатковими угодами сторони погоджували збільшення кількості опор, а також ціни договору.

2.9.          Так, відповідно до пункту 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 2) ціна договору становить 13 053, 04 грн, окрім цього 20 % ПДВ у сумі 2 610, 61 грн, всього з ПДВ 15 663, 65 грн за місяць користування, згідно розрахунку договірної ціни (Додаток № 6), що є невід`ємною частиною цього договору.

2.10.          10.07.2020 позивачем направлено на адресу відповідача лист № 01/24-5264, в якому позивач зазначив, що відповідно до пункту 7.2 договору від 01.09.2019 № 02/78 повідомляє про його розірвання з 01.09.2020. Підставою зазначено зміну розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики з 01.05.2020 відповідно до вимог законодавства.

2.11.          27.07.2020 ПП «Дикий Сад» направило на адресу позивача лист № 2707/01, в якому зазначило, що не надає згоду на розірвання договору № 02/78 від 01.09.2019 та не заперечує проти викладення умов договору в новій редакції за умови відповідності цих умов вимогам чинного законодавства.

2.12.          20.08.2020 AT «Миколаївобленерго» направило на адресу відповідача ПП «Дикий Сад» лист № 01/24-6431, в якому позивач зазначив, що не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, у зв`язку з чим розмір плати розраховується відповідно до вимог Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» та Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622. Подальше листування заявника щодо питання надання розрахунку плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT «Миколаївобленерго» буде розглядатись товариством, як спроба затягнути питання щодо внесення змін до існуючих та укладання нових договорів з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належать товариству. Факт направлення листа підтверджується описом вкладення у цінний лист.

2.13.          21.08.2020 позивач направив на адресу відповідача лист № 01/24-6467 з проектом для розгляду додаткової угоди № 3 до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ «Миколаївобленерго» від 01.09.2019 № 02/78 в новій редакції із відповідними додатками.

2.14.          Вказаною Додатковою угодою № 3 від 01.09.2020 позивач запропонував відповідачу внести наступні зміни до договору:

- пункт 2.1. Договору викласти у новій редакції: «Ціна Договору складає 23 643, 62 грн, окрім цього 20% ПДВ у сумі 4 728, 72 грн, всього з ПДВ 28 372, 34 грн на місяць користування, згідно розрахунку розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT «Миколаївобленерго» (Додаток № 2), що є невід`ємною частиною цього Договору»;

- викласти Додаток № 1 «Перелік елементів інфраструктури об`єктів AT «Миколаївобленерго» наданих для доступу» в редакції цієї додаткової угоди.

2.15.          Додаток №5 «Акт узгодження довжини сумісного підвісу» та додаток №6 «Розрахунок договірної ціни» до договору вважати такими, що втратили чинність з моменту підписання цієї додаткової угоди.

2.16.          Додатками до Додаткової угоди № 3 є Додаток № 1 «Перелік елементів інфраструктури об`єктів AT «Миколаївобленерго» наданих для доступу» та Додаток № 2 «Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT «Миколаївобленерго», зокрема:

- розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ) 14, 17 грн;

- розмір щомісячної плати по договору (за всі опори в кількості 2002 шт) 23 643, 62 грн.

2.17.          11.09.2020 ПП «Дикий Сад» направило на адресу AT «Миколаївобленерго» лист № 11109-01 із підписаною Додатковою угодою № 3 від 01.09.2020 та підписаними додатками із протоколом розбіжностей від 11.09.2020.

2.18.          Відповідно до Протоколу розбіжностей від 11.09.2020 відповідач не погодився лише з розміром плати, запропонувавши:

- розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ) 9, 552 грн;

- розмір щомісячної плати по договору (за всі опори в кількості 2002 шт) 15 935, 92 грн.

2.19.          22.09.2020 позивачем (AT «Миколаївобленерго») направлено на адресу відповідача (ПП «Дикий Сад») лист № 01/24-7277 із підписаним протоколом розбіжностей від 11.09.2020 з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 21.09.2020, в якому позивач просив відповідача підписати протокол узгодження розбіжностей або повідомити про незгоду з запропонованим протоколом.

2.20.          Як вбачається зі змісту протоколу узгодження розбіжностей від 21.09.2020 фактично AT «Миколаївобленерго» залишено свої умови, викладені в Додатковій угоді № 3.

2.21.          Враховуючи, що сторонами не досягнуто згоди щодо внесення змін до договору №02/78 від 01.09.2019 в частині плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики (п. 2.1 додаткової угоди № 3 та додаток № 2 до додаткової угоди № 3), АТ «Миколаївобленерго» звернулося до суду з позовом про внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди №3 в редакції, викладеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.          Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 25.02.2021, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2021, позов задоволено. Внесено зміни до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ «Миколаївобленерго» від 01.09.2019 №02/78 шляхом укладення додаткової угоди №3 від 01.09.2020 (з додатками № 1, 2) в редакції позивача.

3.2.          Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з таких обставин:

- позивач АТ «Миколаївобленерго» не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики (кожну опору), а тому плата за доступ правильно визначена позивачем в розмірі 14, 17 грн з ПДВ за одну опору на місяць відповідно до положень частини 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж»;

- розрахунок, наданий ПП «Дикий сад» є орієнтовним, а ціна сформована шляхом збільшення суми плати в договорі № 02/78 на рівень інфляції за відповідний період. При цьому, відповідачем не зазначено, якою нормою закону він керувався при визначенні її розміру;

- матеріали справи не містять доказів ведення АТ «Миколаївобленерго» окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики;

- датою додаткової угоди №3 є 01.09.2020, тобто дата, яка була визначена позивачем.  Суди зазначили, що вказана дата міститься на додатковій угоді №3, яка направлялася відповідачеві та була ним підписана з поміткою «З протоколом розбіжностей». При цьому, заперечень щодо дати додаткової угоди відповідачем у протоколі розбіжностей не вказано; 

- позивачем дотримано 20 денний строк, передбачений частиною 5  статті 181 ГК України.

3.3.          Суд першої інстанції визнав помилковим посилання відповідача на постанову НКРЕ від 26.07.2013 № 1031 «Про затвердження Порядку розподілу активів, витрат та доходів між видами діяльності ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та/або з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами», оскільки дія цієї постанови поширюється на суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність на підставі ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, та суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність на підставі ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, а АТ «Миколаївобленерго» є суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність з розподілу електричної енергії.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження 

4.1.          09.06.2021 відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

4.2.          Скаржник стверджує, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми частини 2 статті 187 Господарського кодексу України, оскільки суди не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 905/889/16, від 19.06.2019 у справі № 915/802/18, від 16.02.2021 у справі № 921/530/18 (пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України).

4.3.          Також скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» та пункт 5 розділу ІІІ Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018, який набрав чинності 29.01.2019, оскільки вирішуючи питання щодо визначення ціни договору суди застосували граничний розмір, і крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах, що є підставою касаційного оскарження відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

4.4.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження згідно з приписами пункту 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає щодо наявності підстав, передбачених пунктом 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України, а саме - порушення норм статті 74 цього Кодексу, оскільки не були з`ясовані обставини щодо наявності у позивача додаткових витрат, пов`язаних із наданим доступом та не досліджено витяг з положення «Про організацію внутрішньогосподарського (управлінського), бухгалтерського та податкового обліку у АТ «Миколаївобленерго», затвердженого наказом позивача № 446 від 23.05.2014.

4.5.          06.09.2021 до Верховного Суду від АТ «Миколаївобленерго» надійшов відзив на касаційну скаргу, відповідно до якого позивач просив відмовити у задоволенні касаційної скарги та рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін,  з огляду на те, що судами попередніх інстанцій було правильно застосовано вимоги статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» та пункт 5 розділу ІІІ Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5.        Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

5.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України).

5.2.          Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи, та дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

5.3.          Особливості визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначаються статтею 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж».

5.4.          Частиною 1 статті 17 вказаного Закону передбачено, що плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу може складатися з одноразової та/або періодичної плати.

5.5.          Відповідно до частини 3 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом.

5.6.          Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону (ч. 4).

5.7.          Розділом ІІІ Методики врегульовано порядок формування періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.

5.8.          Так, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Методики, формування періодичної плати замовника за доступ до інфраструктури об`єкта електроенергетики включає визначення вартості доступу замовника до однієї одиниці (одного елемента) цієї інфраструктури, до якої (якого) застосовується коефіцієнт ускладнення робіт з експлуатації однієї одиниці (одного елемента) електроенергетичної інфраструктури у зв`язку із забезпеченням доступу до неї.

5.9.          Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Методики вартість експлуатації однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури електроенергетики визначається на підставі нормованих обсягів робіт та витрат на ці роботи.

5.10.          Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Методики, у разі якщо власник (володілець) інфраструктури об`єкта електроенергетики відповідно до вимог чинного законодавства України не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, періодична плата визначається відповідно до розміру, встановленого частиною сьомою статті 17 Закону.

5.11.          Пунктом 6 розділу ІІІ Методики передбачено, що періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики на утримання елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, пов`язаних з наданим доступом.

5.12.          З вказаних положень випливає, що періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів, пов`язаних з наданим доступом.

5.13.          Пунктом 2 частини 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом, і не може перевищувати, зокрема,  за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць.

5.14.          Тобто пунктом 2 частини 7 статті 17 вказаного Закону визначений граничний (максимальний) розмір за доступ до елементів інфраструктури. 

5.15.          Предметом спору у цій справі є внесення в судовому порядку змін до договору щодо збільшення періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу до максимального розміру, передбаченого частиною 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж».

5.16.          Суди попередніх інстанцій вказали, що АТ «Миколаївобленерго» не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики (кожну опору), а тому плата за доступ повинна бути визначена в розмірі 14, 17 грн з ПДВ за одну опору на місяць.

5.17.          Суди попередніх інстанцій, посилаючись на частину 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» застосували максимальний відсоток мінімальної заробітної плати за одну опору для визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу на місяць за формулою 4723,00 грн (мінімальна заробітна плата станом на 1 січня 2020 року згідно з положеннями Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік») * 0,3% (граничний відсоток, передбачений частиною 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж») = 14,169 грн.

5.18.          Суд касаційної інстанції не погоджується із розміром застосованого позивачем відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору при розрахунку розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта, оскільки позивач крім доводів щодо відсутності у нього окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, жодних доказів понесення додаткових витрат не надав. 

5.19.          Суди першої та апеляційної інстанцій не встановили наявність додаткових витрат і відповідач це не оспорює, оскільки вважає, що позивачем не доведено факт їх понесення.

5.20.          Верховний Суд враховує, що спір стосується необхідності внесення змін до договору шляхом збільшення розміру періодичної плати, оскільки сторони в добровільному порядку не погодили її розмір та звернулися до суду. При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що зміни в укладений між сторонами договір можуть бути внесені в судовому порядку лише за наявності підстав, зокрема, доказів понесення додаткових витрат.

5.21.          Слід зазначити, що неправильно застосовувати до енергопостачальника, який не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики (кожну опору) граничний відсоток мінімальної заробітної плати, передбачений частиною 7 статті 17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж», оскільки таке застосування є несправедливим та суперечитиме суті плати за доступ до елементів інфраструктури, розмір якої встановлюється виключно за наявності додаткових витрат.

5.22.          У касаційній скарзі скаржник стверджує, що судами не були з`ясовані обставини щодо наявності у позивача додаткових витрат, пов`язаних із наданим доступом та не досліджено витяг з положення «Про організацію внутрішньогосподарського (управлінського), бухгалтерського та податкового обліку у АТ «Миколаївобленерго», затвердженого наказом позивача № 446 від 23.05.2014.

5.23.          Суд касаційної інстанції вважає, що такі доводи є обґрунтованими, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій погодившись із розрахунком позивача, не врахували, що останній відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Методики не надав доказів на підтвердження нормованих обсягів робіт та витрат на роботи щодо експлуатації однієї одиниці (одного елемента) інфраструктури електроенергетики, визначення яких є обов`язковим при формуванні періодичної плати замовника за доступ до інфраструктури об`єкта електроенергетики.

5.24.          Тобто позивач не довів розміру понесених ним додаткових витрат, які є обов`язковими при формуванні розміру періодичної плати за доступ до інфраструктури об`єкта електроенергетики.

5.25.          Таким чином, відсутність доказів понесених витрат на роботи з експлуатації однієї одиниці (одного елемента) електроенергетичної інфраструктури у зв`язку із забезпеченням доступу до неї, свідчить про недоведеність позивачем правильного визначення розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики та необхідності застосування саме граничного відсотка мінімальної заробітної плати.

5.26.          Посилання на розділ IV Методики «Порядок визначення прямих витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики, пов`язаних з утриманням елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, якими користується замовник» є неправильним, оскільки вказаний розділ унормовує порядок визначення прямих додаткових витрат власника (володільця) інфраструктури об`єктів електроенергетики, а спірним є саме порядок визначення розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.

5.27.          Також в касаційній скарзі відповідач просить врахувати постанови Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 905/889/16, від 19.06.2019 у справі № 915/802/18, від 16.02.2021 у справі № 921/530/18, в яких викладено правовий висновок щодо моменту укладення договору у випадку, якщо переддоговірний спір було передано на розгляд суду. 

5.28.          Верховний Суд не вбачає підстав для врахування цієї правової позиції, оскільки оскаржувані рішення, якими було внесено зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди підлягають скасуванню.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1.          Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

6.2.          Згідно з положеннями статті 311 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

6.3.          Оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення про задоволення позовних вимог, а також оскільки виправлення відповідної помилки не потребує з`ясування нових обставин і дослідження нових доказів, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних у справі судових рішень та ухвалення нового рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. 

7. Розподіл судових витрат

7.1. Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

7.2. У касаційній скарзі відповідач просив стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу в суді касаційної інстанції в сумі 6 306,00 грн. Заперечень щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не надходило.

7.3. ПП «Дикий Сад», на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу за розгляд справи в суді касаційної інстанції, надало акт приймання - передачі наданих послуг № АП-0019 від 24.06.2021, платіжне доручення № 5919 від 24.06.2021, договір про надання професійної правової (правничої) допомоги № б/н від 13.10.2020.

7.4. З огляду на фактичний об`єм наданих юридичних послуг, співмірність суми витрат із складністю справи, відповідність суми понесених витрат критеріям реальності і розумності, а також доведеність ПП «Дикий Сад», у відповідності до вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України, надання йому послуг професійної правничої допомоги у суді касаційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви про відшкодування понесених відповідачем судових витрат за представництво інтересів в суді касаційної інстанції в сумі 6 306,00 грн.

7.5. Також відповідач у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі просив стягнути з позивача витрати на правничу допомогу. На доказ понесених витрат ПП «Дикий Сад» надавав акти приймання - передачі наданих послуг № АП-0027 від 13.10.2020, № АП-0007 від 24.03.2021 та платіжні доручення № 19709 від 13.10.2020 на суму 4  204,00 грн та № 21048 від 24.03.2021 на суму 4  204,00 грн.

7.6. Згідно з пунктом 2 частини 1, пунктом 1 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

7.7. Судовий збір, сплачений відповідачем за подання апеляційної та касаційної скарг у справі, також покладається на позивача.          

Керуючись статтями 123, 126, 129, 300, 301, пунктом 3 частини 1 статті 308, статтями 311, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства «Дикий Сад» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.02.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 у справі № 915/1221/20  скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» відмовити.

4. Визначити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи. 

5. Стягнути з Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» (54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, код ЄДРПОУ 23399393) на користь Приватного підприємства «Дикий Сад» (54029, м. Миколаїв, пр. Центральний, 52, кв. 4, код ЄДРПОУ 22426550) 3 153,00 грн судового збору сплаченого за подання апеляційної скарги, 4  204,00 грн судового збору сплаченого за подання касаційної скарги, 6 306,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу за представництво інтересів в суді касаційної інстанції, 4 204,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу за представництво інтересів в суді апеляційної інстанції, 4  204,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу за представництво інтересів в суді першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                 І. Кондратова

Судді                                                                                                              Н. Губенко 

                                                                                                                      Л. Стратієнко