ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
       Єдиний унікальний номер справи: 766/1572/21                Головуючий у 1-й інстанції: Рєпін К.К.
Номер провадження: 33/819/410/21                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 173-2 КУпАП        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі
судді:                                           Калініної О.В.,
при секретарі:                          Галаган О.А.
за участю:                                 ОСОБА_1 
адвоката:                                Іванюти О.Д. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 12 серпня 2021 року, якою закрито провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 12 серпня 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрито у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.
21 вересня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження в адміністративній справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що суд в оскаржуваному рішенні вказав на те, що 25 січня 2021 року близько 07:00 год. у АДРЕСА_1 він вчинив домашнє насилля, а саме умисні дії психологічного та фізичного характеру, відносно своєї дружини ОСОБА_2 , які полягали у висловлюванні образ нецензурною лайкою та хапанні її за волосся. У зв`язку з закінченням строку, передбаченого ст. 38 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито.
Суд не врахував, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження вчинення ним домашнього насильства відносно ОСОБА_2 .
Вказує, що саме потерпіла почала ображати його та виражатися на його адресу нецензурною лайкою, під час якої словесно повідомила про свої наміри нанести тілесні ушкодження.
Враховуючи, що ОСОБА_2 систематично хватає сокиру, він викликав поліцію. Однак співробітник поліції склав адміністративний протокол відносно нього, посилаючись лише на пояснення ОСОБА_2 , яка вигадала факт здійснення з його боку насильства.
Апелянт вказує, що у нього наявний відеозапис вказаної події, на якому зафіксований що не він, а саме ОСОБА_2 допустила факт нецензурної лайки та висловлювання образливих слів в його адресу.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. 
Потерпіла ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, причини неявки не повідомила. Про дату судового засідання була повідомлена завчасно. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви суду. 
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Постановою, що оскаржується, суд першої інстанції провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП щодо  ОСОБА_1 закрив у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності. 
При цьому, суд зазначив, що дані протоколу та додані до нього документи свідчать, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Суд формально зазначив, що дані протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП
Суд фактично обмежився лише перевіркою процесуального строку, визначеного законом для притягнення особи до адміністративної відповідальності, а відтак, постанову від 12.08.2021 року не можна визнати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ч.2 ст. 38 КУпАП передбачає строки протягом яких на особу може бути накладено стягнення, втім ці строки, не звільняють суд від обов`язку з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Так, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.
Слід враховувати, що однією з самостійних підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення законодавець визначає відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП).
Тобто, у разі якщо не буде встановлено факту вчинення адміністративного правопорушення особою, відносно якої складено протокол встановлено не буде, то провадження у справі підлягатиме закриттю на підставі п. 1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), а не п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП(закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).
Таким чином, початок перебігу встановленого ст. 38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення законодавець пов`язує з вчиненням адміністративного правопорушення, встановлення наявності або відсутності якого повинно здійснюватися при вирішенні питання про закриття провадження у справі.
Крім того, статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В силу вимог ст.ст.245,251,252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
З огляду на наведене та зважаючи на те, що для закриття провадження у справі у зв`язку зі спливом строків для накладення адміністративного стягнення необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення (винної дії чи бездіяльності), та чи було воно вчинене особою, відносно якої складено протокол, а також враховуючи, що повноваження суду та його обов`язок на з`ясування обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні передбачені ст. 280 КУпАП, суд мав становити наявність чи відсутність вини особи при закритті провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, та належним чином мотивувати своє рішення, навівши докази на обґрунтування свого висновку та їх оцінку, проте ці вимоги закону не виконав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 , як зазначено у постанові, обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення та доданими до нього документами.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до п. 3, 14, 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Фізичне насильство це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство. Утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Як вбачається у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №585877 від 25 січня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 25 січня 2021 року близько 07.00 год. за адресою АДРЕСА_1 вчинив домашнє насильство відносно дружини ОСОБА_2 психологічного і фізичного, а також економічного, а саме хапав за волосся, виражався нецензурною лайкою та забрав особисті речі, чим вчинив правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Разом з тим, обставини описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного та фізичного насильства відносно дружини ОСОБА_2 , а й про можливість завдання внаслідок цього шкоди її психічному чи фізичному здоров`ю, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні
В наявних у матеріалах справи письмових поясненнях від 25 січня 2021 року потерпіла ОСОБА_2 зазначила, що просить прийняти міри до ОСОБА_1 , який вчинив до неї психологічне і фізичне насильство, та забрав у неї паспорт України та золоті вироби. 
Ці пояснення не містять жодної вказівки на те, які наслідки для потерпілої потягли за собою дії ОСОБА_1 .
 Конфліктна ситуація між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 25 січня 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, істотно порушив норми процесуального права та дійшов помилкового висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Натомість, як видно із постанови, суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення.
Враховуючи, що зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього докази- пояснення ОСОБА_2 , рапорт поза розумним сумнівом не доводять, що в діях ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП - тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру, як про те вказано у протоколі, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду про закриття справи про адміністративне правопорушення через закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності, як незаконної та необґрунтованої із прийняттям нової постанови про закриття справи відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, оскільки не всі доводи апеляційної скарги визнані підставою для скасування постанови. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 12 серпня 2021 року, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.
 Суддя
Херсонського апеляційного суду                 (підпис)                        О.В. Калініна