ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" листопада 2021 р.           Справа№ 925/958/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Мальченко А.О. 

при секретарі судового засідання Король Я.П., 
         
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича
на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021
(повний текст рішення складено 15.06.2021)
у справі № 925/958/20 (суддя Скиба Г.М.)
за позовом Першого заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:
1. Смілянської міської ради Черкаської області
2. Північного офісу Держаудитслужби
до 1. Фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича
  2. Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи "Олімп" Смілянської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:
Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області
про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору підряду

за участю представників:
від прокуратури: Синюк І.С.;   
від позивачів: не з`явилися;    
від відповідача-1: Кирман О.Д., Єгоров О.В.;
від відповідача-2: не з`явилися; 
від третьої особи: не з`явилися.          

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Смілянської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Черкаської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Смілянської міської ради та Північного офісу Держаудитслужби з позовом до фізичної особи-підприємця Єгорова О.В. та Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи "Олімп" Смілянської  міської ради про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи "Олімп" Смілянської  міської ради про визнання фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича переможцем відкритих торгів, оформлене протоколом № 59 від 10.10.2019, та визнання недійсним договору підряду від 29.10.2019 № 89, укладеного між Смілянською дитячо-юнацькою спортивною школою "Олімп" Смілянської  міської ради та Фізичною особою-підприємцем Єгоровим Олександром Володимировичем.
В обґрунтування позовних вимог прокурор, пославшись на рішення адміністративного суду від 11.02.2020 у справі № 580/3661/19 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у цій справі, зазначив, що тендерна документація ФОП Єгорова О.В. підлягала відхиленню відповідно до приписів ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на недостовірність документів ФОП Єгорова О.В. при оформленні тендерної пропозиції, відсутність банківської гарантії та листа-відгуку Смілянської міської ради. Прокурор з посиланням на приписи ст.ст. 203, 215 ЦК України наполягає на визнанні недійсним договору підряду від 29.10.2019 № 89.
За твердженням прокурора, допущені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні договору та виконання його умов унеможливлює регіональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Тому, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом, названо загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди державному бюджету у вигляді незаконних витрат. 
Ухвалою Господарського суду Черкаської області  від 16.11.2020 позов залишено без розгляду.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 ухвалу Господарського суду Черкаської області від 16.11.2020 у справі № 925/958/20 скасовано, справу № 925/958/20 передано на розгляд Господарського суду Черкаської області.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано рішення уповноваженої особи Смілянської ДЮСШ "Олімп" про визнання ФОП Єгорова О.В. переможцем відкритих торгів, що оформлене протоколом № 59 від 10.10.2019; визнано недійсним з моменту підписання договір підряду № 89 від 29.10.2019, що укладений між відповідачами; стягнуто з відповідачів на користь Черкаської обласної прокуратури по 2 102,00 грн судового збору.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, пославшись на преюдиціальність обставин, встановлених постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2020 у справі № 580/3661/19 та вказівки Північного апеляційного господарського суду, викладеної в постанові від 01.03.2021 у справі № 925/958/20 щодо дотримання першим заступником керівника Смілянської місцевої прокуратури процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
Не погодившись з рішенням, ФОП Єгоров О.В., звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, судові витрати стягнути з позивача.
За твердженням скаржника, ні Смілянська місцева прокуратура, ні Північний офіс Держаудитслужби не можуть бути позивачами у даній справі, а Смілянська міська рада Черкаської області заявлених позовних вимог не підтримує. Скаржник також вказує, що тендерна пропозиція відповідала тендерним вимогам, а на об`єкті ремонту були відсутні роботи з підвищеною небезпекою. Скаржник наполягає, що правові підстави для визнання недійсним договору відсутні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Єгорова О.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20; призначено справу до розгляду на 12.10.2021.
23.09.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому керівник Смілянської окружної прокуратури (з 15.03.2021 почала роботу замість Смілянської місцевої прокуратури відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40) просить залишити апеляційну скаргу ФОП Єгорова О.В. без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 - без змін. 
У зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, 04.10.2021 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 прийнято апеляційну скаргу ФОП Єгоров О.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 до провадження новим складом колегії; розгляд справи призначено на 26.10.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 розгляд справи було відкладено на 09.11.2021.
У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, 08.11.2021 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 прийнято апеляційну скаргу ФОП Єгорова О.В. на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 до провадження новим складом колегії; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 09.11.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 розгляд справи було відкладено на 30.11.2021.
В судове засідання 30.11.2021 представники позивачів, відповідача-2 та третьої особи не з`явились, хоч учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.
Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті і від позивачів, відповідача-2 та третьої особи не надходили клопотання про розгляд апеляційної скарги в присутності їх представника, а також те, що згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе розгляд справи за відсутні представників вказаних учасників судового процесу за наявними у справі доказами.
Прокурор в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, наполягаючи на її безпідставності.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, Смілянська ДЮСШ "Олімп" Смілянської міської ради оголосила та провела публічні торги з закупівлі послуг та робіт на проведення комплексного капітального ремонту будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону "Юність" у м. Сміла Черкаської області.  
Оголошення про проведення торгів опубліковано в Інтернеті 13.09.2019 UA-2019-09-13-001966-b. Основним критерієм для вибору переможця є ціна.
На торги зареєструвались чотири особи: ФОП Єгоров О.В.                      з пропозицією 5 090 000,00 грн; ТОВ "ОблАгроПромБуд" з пропозицією 5 095 000,00 грн; ТОВ "Паритет 777" з пропозицією 5 100 000,00 грн; ТОВ "Альянс-ТрансбудСервіс" з пропозицією 5 250 258,00 грн.
За наслідками відкритих торгів, які відбулись 07.10.2019, найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ФОП Єгорова О.В. з остаточною ціновою пропозицією 5 090 000,00 грн.
Рішенням уповноваженої особи (ДЮСШ) ФОП Єгорова О.В. визнано переможцем торгів з найменшою ціновою пропозицію, та вирішено укласти з ним договір підряду на проведення комплексного ремонту легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону "Юність" в м. Сміла, вул. Мічуріна, 43,  що відображено у протоколі № 59 від 10.10.2019.
За наслідками тендеру між ДЮСШ та ФОП Єгоровим О.В. 29.10.2019 укладено договір № 89 на проведення комплексного ремонту легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону "Юність" в м. Сміла, вул. Мічуріна, 43 (класифікатор ДК 021:2015 - 45453000-7).
Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за наказом від 29.10.2019 № 97 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг закупівель Смілянської ДЮСШ "Олімп" (інформація про оприлюднення UA-2019-09-13-001966-b, 13.09.2019). 
За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок від 14.11.2019 № 31-34/363, в якому зазначено, що за результатами аукціону, який відбувся 07.10.2019, встановлено порушення вимог п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 та ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області вказано, що тендерна пропозиція учасника ФОП Єгорова О.В. підлягала відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на те, що:
- в порушення п. 2.4.2 ч. 2 розділу 111 тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП Єгорова О.В. не надано документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписка з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами тендерної документації (або списання таких коштів банком гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).
-  в порушення підп. 3.3.1 п. 3.3 ч. 3 розділу 1 додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП Єгорова О.В. не надано лист-відгук від Смілянської ДЮСШ "Олімп" Смілянської міської ради Черкаської області (позивача), який підтверджує виконання аналогічного договору від 05.08.2019 № 62 та на який є посилання у "Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів)".
Згідно із висновком від 14.11.2019 № 31-34/363 тендерна пропозиція учасника ФОП Єгорова О.В. також не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на те, що:
- у складі тендерної пропозиції ФОП Єгорова О.В. надано локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-2 на опалення, в яких зазначені, зокрема, найменування матеріалів та їх обсяги, які не відповідають обсягам, які визначені Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-2), а саме: "Теплоізоляція трубчаста "Thermafiex FRZ 50х8 мм" у кількості 150 , тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; "Теплоізоляція трубчаста «Thermafiex FRZ 43х8 мм" у кількості 112 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; "Теплоізоляція трубчаста "Thermafiex FRZ 38х8 мм" у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 20 м.
-  ФОП Єгоров О.В. як переможець торгів не розмістив (не завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та який вимагався ч. 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 11 Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, умовами тендерної документації визначено, що учасник повинен надати тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, згідно з умовами якої учасник зобов`язується надати (розмістити (завантажити) документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч.ч. 1 та 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання документів відповідно до всіх вимог документації у зазначені строки учасник погоджується, що замовник відхиляє тендерну пропозицію та визначає переможцем наступну найбільш економічно вигідну пропозицію відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, замовником на порушення ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилено пропозицію ФОП Єгорова О.В.
У висновку від 14.11.2019 № 31-34/363 вказано, що в порушення ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами процедури закупівлі Смілянською ДЮСШ "Олімп" Смілянської міської ради Черкаської області укладено договір від 28.10.2019 № 89 із ФОП Єгоровим О.В. за обсягами, що не відповідають обсягам, які вимагались Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-2).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 87 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Оцінку законності висновку від 14.11.2019 про результати моніторингу закупівлі за предметом ДК "021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону "Юність" Смілянської ДЮСШ "Олімп", за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b, дав Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 19.05.2020 у справі № 580/3661/19 за позовом Смілянської ДЮСШ "Олімп" до Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2020 у справі № 580/3661/19 в позові відмовлено.
Обставини, встановлені у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2020 у справі № 580/3661/19, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, є преюдиціальними. В силу ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
20.11.2019 між Смілянською ДЮСШ "Олімп" та ФОП Єгоровим О.В. підписано додаткову угоду № 1 до договору підряду № 89 від 29.10.2019, якою зменшено ціну договору на 9 894,00 грн. Зменшення відбулося внаслідок зменшення обсягів теплоізоляції трубчатої "Thermafiex FRZ", що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-2 на опалення стадіону "Юність" Смілянської ДЮСШ "Олімп", а саме: теплоізоляція трубчата "Thermafiex FRZ 50х8 мм" - 80м, теплоізоляція трубчата "Thermafiex FRZ430х8 мм" - 112 м, теплоізоляція трубчата "Thermafiex FRZ 38х8 мм" - 20м.
Додатковими угодами № 2 від 26.12.2019 та № 3 від 08.07.2020 до договору підряду № 89 від 29.10.2019 вносились зміни про зменшення договірної ціни до 3 647 859,00 грн (1  969  321,65 грн - у 2019 році та 1 678 537, 35 грн - у 2020 році). 
На виконання договору підряду № 89 від 29.10.2019 замовником прийняті та оплачені виконані підрядником роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 24.12.2019 за грудень 2019 року на суму 1 969 321,65 грн; № 1 від 10.09.2020 за вересень 2020 року на суму 101 858,00 грн; № 2 від 06.10.2020 за жовтень 2020 року на суму 419 522,00 грн, № 3 від 09.11.2020 на жовтень 2020 року на суму 863 315,00 грн № 4 від 08.12.2020 за листопад 2020 року на суму 115 760,00 грн
До обсягів та якості виконаних робіт, їх вартості, ні Смілянською ДЮСШ "Олімп", ні Смілянська міська рада, ні Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, ні прокурором зауважень не висловлено.
Об`єкт державною комісією введений в експлуатацію (Декларація про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЧК101201223348 від 23.12.2010).
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правомірність правочину презюмується. 
Закріплена зазначеною статтею Цивільного кодексу України презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду, яке набрало законної сили; у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Схожа за змістом позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19, від 19.12.2019 у справі № 910/12355/19, від 15.01.2020 у справі № 910/14150/19, від 16.04.2020 у справі № 910/18680/19.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Ця норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.
За змістом положень процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19).
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19).
З огляду на положення ст. 4 ГПК України та ст. 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення.
Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.
Суд зазначає, що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).
Так, відповідно до ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.
Згідно зі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанова від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18).
Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
Прокурором вірно визначено, що Смілянська міська рада є належним позивачем у даній справі, оскільки відповідно до ст. 119 Конституції України, ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міські ради та районні ради на відповідній території забезпечують: виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку; підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів; звітують про виконання відповідних бюджетів та програм.
У постанові Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 у справі № 925/958/20 вже дана оцінка дотримання першим заступником керівника Смілянської місцевої прокуратури процедури звернення до суду.
У даній справі в якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав на загрозу порушення економічних інтересів держави внаслідок прийняття спірного рішення та укладення оспорюваного правочину, чим завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат. 
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У постанові від 14.09.2021 у справі № 905/1870/20 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав, що в такому випадку судам необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.
Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
Колегією суддів встановлено, що зобов`язання за договором підряду № 89 від 29.10.2019 виконано в повному обсязі і замовник закупівлі від 13.09.2019 UA-2019-09-13-001966-b досяг економічного ефекту, на який була спрямована закупівля робіт - об`єкт введено в експлуатацію після виконання ремонтних робіт. 
Прокурор не зазначив, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету.
Місцевий господарський суд не врахував, що визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.
Натомість, прокурор в позовній заяві не вказав, не довів суду розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків. Під час розгляду справи прокурор не посилався на обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт, на розмір збитків, чи наявність інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору.
Прокурором також не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача-1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних для замовника цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02 листопада 2004 року категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".
Тобто у даній справі наявний як державний, так і суспільний інтерес, про що у позовній заяві детально викладено прокурором.
При цьому колегія суддів звертає увагу на не враховане прокурором  порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними, та повне виконання підрядних робіт. Тобто, й у разі визнання недійсним договору підряду № 89 від 29.10.2019 замовник зобов`язаний оплатити підряднику виконані роботи відповідно до приписів ст. 216 ЦК України, що призведе до додаткових витрат бюджетних коштів.
З урахуванням викладеного вище, на переконання колегії суддів, з огляду на пріоритетність інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів з урахуванням таких принципів, як добросовісність, розумність і справедливість, прокурором не доведено факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави спірним рішення та оспореним договором.
Колегія суддів також звертає увагу на помилковість доводів прокурора щодо нікчемності укладеного договору. 
В розуміння ст. 37 Закону України "Про закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним лише у разі: його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону. 
Жодний з цих випадків матеріалами справи не підтверджено, прокурором не доведено нікчемність договору з інших підстав.
За встановлених обставин, з огляду на недоведеність прокурором порушення інтересів держави, прав та обов`язків позивачів, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його повністю спростовують.
Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю. 
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати Фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича, пов`язані з розглядом справи у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 6 306,00 грн покладаються на прокурора. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284  Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 у справі № 925/958/20 скасувати.
3. Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
4. Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (м. Черкаси, бул. Шевченка, 286, ідентифікаційний код 02911119) на користь Фізичної особи-підприємця Єгорова Олександра Володимировича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 6 306,00 грн судових витрат.
5.  Доручити Господарському суду Черкаської області видати наказ.
6. Матеріали справи № 925/958/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.12.2021.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                А.О. Мальченко