П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/3494/21	
Головуючий в 1 інстанції: Лузан Л.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Вознюк Ю.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від  29 вересня 2021 року у справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
27 вересня 2021 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило продовжити строк затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на шість місяців.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01.04.2021 року відповідача примусово видворено за межі території України. Також його затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_2 був поміщений до ДУ «Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України», в подальшому останній був переведений до ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» до 30 вересня 2021 року включно.
Водночас, забезпечити примусове видворення ОСОБА_1 у встановлений строк виявилося неможливим внаслідок неодержання документів, необхідних для ідентифікації відповідача, разом з тим строк його затримання спливає, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 30.03.2022 року. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для продовження строку затримання ОСОБА_1 для його ідентифікації, оскільки у міграційного органу наявні відомості та документи (копія внутрішнього паспорту Азербайджанської Республіки), що підтверджують особу затриманого. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, апелянт зазначив про відсутність у ОСОБА_1 будь-яких документів на час його затримання. З метою його ідентифікації були направлені відповідні запити до Консульського відділу Посольства Азербайджану в Україні від 03.06.2021 року, від 20.07.2021 року. Відповіді на вказані листи не надходили.
Зважаючи на відсутність жодних документальних підтверджень особи ОСОБА_1 , у позивача відсутня можливість вчинити дії щодо його примусового видворення.
Стосовно наявної копії внутрішнього паспортного документу апелянтом вказано, що за відсутності оригіналу такого документу чи відповіді Посольства Айзербаджану в України  у міграційного органу відсутня можливість ідентифікувати відповідача для його примусового видворення.
За таких обставин Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області вважає, що наявні підстави для продовження затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на шість місяців.
Місце знаходження громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 позивачу та суду апеляційної інстанції не відомі, сповіщення відбувається у відповідності до ст.130 КАС України.
Громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 своїм правом на подання відзиву не скористався.

Фактичні обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01.04.2021 року у справі №743/375/21 Алескерова Аслана примусового видворено за межі території України та затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_2 був поміщений до ДУ «Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України», в подальшому останній був переведений до ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України». Строк затримання відповідача – до 30.09.2021 року включно.
З матеріалів справи вбачається, що ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області зверталося до Консульського відділу Посольства Азербайджану в Україні в сприянні ідентифікації та документуванні відповідача 03.06.2021 року та 20.07.2021 року.
Відповіді на вказані листи не надходили.
ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» листом від 26.10.2021 року повідомило суд апеляційної інстанції про звільнення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 з ПТПІ 30.09.2021 року в зв`язку з закінченням терміну тримання.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з наступних підстав.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011   (далі - Закон №3773-VI).
Як слідує зі змісту приписів ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до вимог ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Крім того, зі змісту ч.ч.11-13 ст.289 КАС України вбачається, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, з аналізу вищезазначених приписів ст.289 КАС України вбачається, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, хоча органом вчиненні всі залежні від нього дії. 
При цьому обов`язковому врахуванню при вирішенні питання про продовження строку затримання іноземця з метою видворення підлягають: відсутність співпраці іноземця під час процедури його ідентифікації; наявність документів, необхідних для проведення процедури видворення; можливість завершення процедури видворення до закінчення строку затримання іноземця; чи проводилася процедура видворення з необхідною ретельністю.
Як вбачається з рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01.04.2021 року у справі №743/375/21, ОСОБА_2 зазначив, що його паспорт було викрадено у 2017 році, за поновленням до консульського органу не звертався.
Тобто у відповідача відсутні оригінали документів, за якими можливо його ідентифікувати.
Як встановлено з матеріалів справи, Центральне міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області зверталося до Консульського відділу Посольства Азербайджану в Україні в сприянні ідентифікації та документуванні відповідача: 03.06.2021 року та 20.07.2021 року (а.с. 8 зв. бік, 9 зв. бік).
Дослідивши вказані звернення, судова колегія вбачає, що звернення від 03.06.2021 року містить відомості виключно про прізвище та ім`я відповідача - ОСОБА_2 та зазначено дату його народження – ІНФОРМАЦІЯ_2 без долучення відомостей про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство (анкетні дані, фотокартки, наявні копії документів, т.ін).
Звернення від 20.07.2021 року містило в додатках фотокартки на особу, заповнену анкету, копії внутрішнього паспорта. 
Матеріали справи не містять жодних відповідей з боку Консульського відділу Посольства Азербайджану в Україні.
Поряд з тим судова колегія вважає, що направлення двох запитів за шість місяців не може свідчити, що позивачем з необхідною ретельністю здійснювались всі залежні від нього заходи, направлені на невідкладне видворення ОСОБА_1 за межі території України.
До того ж ОСОБА_2 14.07.2021 року надав до адміністрації ДУ «Чернігівського пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» заповнену анкету-заяву, фотокартки та копію внутрішнього паспорту, що свідчить про наявну співпрацю з боку іноземця для ідентифікації, однак пасивна поведінка позивача призвела до відсутності підтвердження відомостей щодо особи відповідача з боку Консульського відділу Посольства Азербайджану в Україні (а.с. 9).
З огляду на зазначене, судова колегія не вбачає підстав для продовження терміну затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 з метою видворення, оскільки встановлено співпрацю з його боку під час процедури його ідентифікації. Водночас позивачем не надано переконливих доказів, що з його боку було вчинено всіх залежних від нього дій для встановлення особи відповідача.
Крім того, як вже зазначалось вище, відповідача - громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 звільнено з ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» 30.09.2021 року в зв`язку з закінченням терміну тримання.
Відповідно до ч.18 ст.289 КАС України на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Проте посадові особи ДУ «Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» у порушення вимог ч.18 ст.289 КАС України не забезпечили утримання відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців на час розгляду справи у суду апеляційної інстанції.
Таким чином, оскільки наразі громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 не затриманий, судова колегія не вбачає законних підстав для продовження терміну його затримання, так як факту затримання вже не існує. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст.  289, 308, 310, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від  29 вересня 2021 року у – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.