Постанова
Іменем України 
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 138/1577/20
провадження № 51-2704км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого – 15 квітня 2020 року вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Іллічівська Одеської області,  зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 
1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком 
Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15 квітня 2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 
2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 14 березня 
2020 року у першій половині дня, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, разом з неповнолітнім ОСОБА_7 , перебуваючи в середині будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , де розшукували свого знайомого, який на той час у будинку був відсутній, помітили телевізор марки «Supra» моделі «CTV-25TM», 90-260 V, 50/60 Hz 120W, сірого кольору, після чого у них виник умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за попередньою змовою, умисно, переконавшись, що за їх діями не спостерігають сторонні особи, вчинили крадіжку вищезазначеного телевізора, який належить ОСОБА_8 . В подальшому, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у приміщенні літньої кухні знаходиться телевізор, через закриті однак не замкнені двері проникли до середини приміщення літньої кухні, звідки вчинили крадіжку телевізора марки «Philips» моделі «20 GX 8552/59R», «SV009531 107239» 50/60 Hz 52W, чорного кольору, який також належить ОСОБА_8 . Після чого з місця події зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд. 
Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спричинили 
ОСОБА_8 матеріальну  шкоду на загальну суму 
1233, 33 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року рішення місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінено. Постановлено в резолютивній частині вироку зазначити, що ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70, п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте частково за вироком 
Могилів–Подільського міськрайонного суду від 15 квітня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до того, що апеляційний суд, змінюючи рішення місцевого суду, не врахував висновку викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19) та не виправив помилку допущену судом першої інстанції шляхом виключення з резолютивної частини рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а визначив останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70, 
п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України і звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора 
не надходило.
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу, а саме наголосив на необхідності зміни оскаржуваної ухвали апеляційного суду шляхом виключення з її резолютивної частини рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду в апеляційному порядку не дотримався.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та покарання, яке призначено останньому в касаційній скарзі прокурора не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, змінюючи рішення місцевого суду, не врахував висновку викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19) та не виправив помилку допущену судом першої інстанції шляхом виключення з резолютивної частини рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а визначив останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70, 
п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України і звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, то колегія зазначає таке.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 
першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. 
Статтею ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання 
на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Проте зазначених вимог закону апеляційним судом дотримано не було з огляду на наступне.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був раніше засуджений вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Інкриміноване йому кримінальне правопорушення за вироком 
Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, за яке ОСОБА_6 засуджено до покарання, від відбування якого його також звільнено з випробуванням, ним було скоєно 14 березня 2020 року, тобто кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив до ухвалення попереднього вироку від 15 квітня 2020 року. 
З матеріалів кримінального провадження слідує, що у своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор зазначав про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання та просив апеляційний суд змінити вирок місцевого суду в частині призначення останньому покарання шляхом виключення з його резолютивної частини вказівки на звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому просив вказати, що ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Також на підставі 
ч. 4 ст. 70, п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15 квітня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 75 КК Українизвільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 
2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а в решті вирок залишити без змін. В свою чергу, суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи скаргу з доповненнями прокурора, змінив вирок суду першої інстанції, постановив свою ухвалу, якою на підставі ч. 4 ст. 70, п. п. б п. 1 ч. 1 
ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахував ОСОБА_6 покарання, відбуте частково за вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду від 15 квітня 2020 року та остаточно призначив останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановив іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.
Таким чином, апеляційний суд не виключив з резолютивної частини вироку суду першої інстанції рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а фактично призначив останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70, п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України з подальшим його звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком. 
Отже, апеляційний суд не виправив помилку суду першої інстанції, прийнявши незаконне й необґрунтоване рішення. При цьому, в порушення вимог ст. 419 КПК України, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, які є аналогічні доводам поданої касаційної скарги, та не зазначив в ухвалі обґрунтованих мотивів і підстав, з яких її визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Разом із цим, згідно ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Оскільки з огляду на вимоги п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції вправі самостійно виправити допущену судами помилку, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, оскільки таке виправлення не погіршує становище засудженого, та змінити вирок суду першої інстанції і ухвалу апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
В порядку ст. 433 КПК України вирок Могилів–Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7  – змінити.
Виключити, як зайве, рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
На підставі ч. 4 ст. 70, п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Могилів–Подільського міськрайонного суду від 15 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. 
На підставі ст. 75 КК Українизвільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців, та з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити 
без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                       ОСОБА_3