ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року	Львів	Справа № 463/10472/21 пров. № А/857/19107/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року (прийняте у м. Львові суддею Рудаковим Д. І.)  в адміністративній справі № 463/10472/21 за позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця за межі території України, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,

                                                       В С Т А Н О В И В :

7 прикордонний Карпатський загін Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України звернувся до Личаківського районного суду м. Львова із вказаним позовом та просив суд:
- ухвалити рішення про примусове видворення громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , (далі також - відповідач) за межі території України;
- затримати громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк шість місяців, починаючи з часу затримання, а саме - з 15 год. 00 хв. 15 вересня 2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що відповідач був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща 13 вересня 2021 року за незаконне перетинання в складі групи осіб державного кордону з України в Республіку Польща поза встановленими пунктами пропуску і на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» був переданий на територію України. 16 вересня 2021 року про затримання відповідача було повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
17.09.2021 Старосамбірський районний суд Львівської області визнав відповідача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та наклав адміністративне стягнення. У ході з`ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач на територію України в`їхав встановленим порядком у 2018 році року через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль». 
У позові зазначено, що реалізуючи свої права та свободи, відповідач він міг встановленим порядком іммігрувати до країн Європейського Союзу на постійне місце проживання, або тимчасово прибути для працевлаштування на визначений термін, як це передбачено законодавством інших держав та міжнародними документами, не завдавши шкоди національним інтересам України. Вибравши найбільш легкий, однак, незаконний спосіб потрапити до країн Західної Європи, усвідомлюючи, що для досягнення цієї мети порушуватиме законодавство України, відповідач своїми діями грубо та свідомо порушив законодавство України та підтвердив своє небажання законно перебувати на території України.
У зв`язку із зазначеним начальник 7 прикордонного загону прийняв рішення про примусове повернення відповідача на батьківщину, яке відповідач виконати не в змозі у зв`язку із відсутністю коштів та документа, який надає право на перетинання державного кордону. Родинні зв`язки у вищевказаного громадянина на території України відсутні. Україну він розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, з метою пошуку кращих умов проживання. Відповідач не має документів, необхідних для виїзду з території України, українською мовою не володіє, родичів на території України, які могли б надати допомогу в поверненні до країни походження не має. Враховуючи викладене, є підстави вважати, що відповідач самостійно територію України не залишить, має сталий намір потрапити до країн Західної Європи; тому, керуючись приписами статей 29, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просить позов задовольнити.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив відповідач, який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; без урахування фактичних обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Просив вказану справу розглянути без його участі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що була порушена процедура звернення до суду з позовом про його видворення та затримання, позаяк відповідач не надав йому можливості добровільно виконати рішення про примусове повернення, а доводи позивача про те, що він не міг виконати таке рішення в добровільному порядку, є лише припущеннями. Також, всупереч приписам законодавства, він не був належним чином повідомлений про можливість оскарження рішення про його примусове повернення. Також, суд першої інстанції не вивчав, які саме дії вчиняв позивач з метою його ідентифікації, при тому, що він надав позивачу копії своїх документів, проте такі не були використані з метою його ідентифікації. Тобто, цей позов є абсолютно необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, тому рішення суду необхідно скасувати.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) не здійснювалося. 

Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом та видно із матеріалів позовної заяви та копії постанови Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 вересня 2021 р. громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їхав встановленим порядком у 2018 році через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль».
13 вересня 2021 року о 14 годин 05 хвилин він, діючи в складі групи осіб, здійснив незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 458 прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця», територія Добромильської міської ради, Самбірського району, Львівської області, внаслідок чого 13 вересня 2021 року був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща.
15 вересня 2021 року о 15 год. 00 хв. на підставі статей 3, 5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб», за незаконне перетинання в складі групи осіб державного кордону з України в Республіку Польща поза встановленими пунктами пропуску, був переданий на територію України. 
16 вересня 2021 року про затримання відповідача було повідомлено Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
У зв`язку з вчиненим правопорушенням Старосамбірський районний суд Львівської області визнав відповідача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 КУпАП та наклав адміністративне стягнення.
17.09.2021 начальник 7 прикордонного загону прийняв відносно відповідача рішення про примусове повернення з України.
Вважаючи, що громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не може виконати вказане рішення про примусове повернення з України, у зв`язку з відсутністю документів, які надають право на перетинання державного кордону України, а Україну він розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, з метою пошуку кращих умов проживання, 7 прикордонний Карпатський загін Західного регіонального управління (військова частина 2144) Державної прикордонної служби України звернувся до суду із вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що позов мотивований, обґрунтований, тому підлягає задоволенню.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Відповідно до частин першої, четвертої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначає стаття 288 КАС України, відповідно до частини першої якої позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
А відповідно до частин першої, другої, одинадцятої, тринадцятої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до пункту 26 роз`яснень Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи  особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», виходячи з положень частини четвертої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та приписів статті 289 КАС України, позовна заява з вимогою про затримання іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду лише з метою забезпечення видворення, тобто рішення судом про таке видворення повинно бути прийнято до вирішення питання про затримання або якщо такі позовні вимоги заявлені в одній позовній заяві, то під час вирішення такої позовної заяви.

Як уже зазначено вище, у зв`язку з порушенням громадянином Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема статті 9 Закону України «Про державний кордон України», за що рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 17 вересня 2021 року був притягнутий до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 204-1 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення, 17 вересня 2021 року начальник 7 прикордонного загону прийняв відносно відповідача рішення про примусове повернення за межі України у термін до 20 вересня 2021 року.

Зі змісту вищенаведеної частини першої статті 30 Закону № 3773-VI випливає, що примусовому видворенню з України іноземця та особу без громадянства повинно передувати рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Як зазначено позивачем і встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду, громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не зможе виконати рішення про примусове повернення з України, у зв`язку з відсутністю документів, які надають право на перетинання державного кордону України, незнанням української та російської мов, відсутністю на території України родинних зв`язків, відсутністю необхідної кількості коштів для виїзду за межі України; Україну він розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, з метою пошуку кращих умов проживання, що дає підстави вважати, що він самостійно територію України не залишить, ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення і, з урахуванням допущеного ним порушення законодавства України з прикордонних питань, дає підстави для задоволення позову про примусове видворення відповідача з України, а відповідно і для задоволення позову про затримання відповідача з цією метою.

При цьому колегія суддів враховує й те, що громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , рішення про його примусове повернення не оскаржував, підстави, які перешкоджали б його видворенню до країни походження ним не зазначені, не встановлені такі й судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то такі спростовані вище, а решту знаходяться поза межами розгляду справи, тому не потребують додаткового дослідження та спростування.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

За вимогами частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року в справі № 463/10472/21 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 15 листопада  2021 року.