ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/15814/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року 
у справі №160/15814/20 
за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
до  Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області     
про визнання протиправними та скасування припису,- 

ВСТАНОВИВ:

27 листопада 2020 р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до   Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області   в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про усунення виявлених порушень №ДН58222/1861/АВ/П від 18.11.2020 року;
-  визнати протиправним та скасувати попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН58222/1861/АВ/П/пп-29 від 18.11.2020 року.
-  визнати протиправним та скасувати попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН58222/1861/АВ/П/пп-29 від 18.11.2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю висновків контролюючого органу про допущені позивачем порушення, а також порушенням процедури притягнення особи до відповідальності. 
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 р. у справі № 160/15814/20 адміністративний позов   Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування припису - задоволено. 
Судом встановлено, що за результатами проведеного інспекційного відвідування, відповідачем виявлено факти допуску  позивачем до роботи працівників без оформлення трудових договорів з останніми. Судом досліджено встановлені по справі обставини та виявлено що перевірка малого суб`єкта підприємницької діяльності призначена та проведена з порушенням граничних строків проведення перевірки подібних суб`єктів та за межами визначеного предмету перевірки, що вже свідчить про протиправність перевірки та її наслідків. Щодо суті виявлених перевіркою порушень, судом встановлено, що на момент проведення інспекційного відвідування всі особи, працевлаштовані у позивача, працювали відповідно до оформлених трудових договорів, а отже відсутні підстави вважати, що позивачем порушено вимоги законодавства про працю. Несвоєчасне сповіщення органів ДФС щодо працевлаштування осіб, не є підставою для застосування до особи штрафу за використання найманої праці без належного її оформлення. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог адміністративного позову.
Не погодившись з рішенням суду, Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 р. у справі № 160/15814/20, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що суд не врахував що законодавством передбачено обов`язок роботодавця сповістити органи ДФС до початку роботи нового працівника, чого позивачем не зроблено, а отже спірна постанова прийнята обґрунтовано. Зазначені доводи  представником заявника апеляційної скарги  підтримано у судовому засіданні апеляційної інстанції.                                  Представники сторін надали свої пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги.
         Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав    для задоволення апеляційної скарги,  та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 01.10.2020 року до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області особисто звернулась ОСОБА_2 , вх. від 05.10.2020 року № Н-1843.
05.11.2020 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області складено наказ №1661-І про призначення інспекційного відвідування.
Також, 05.11.2020 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області   видано направлення на проведення інспекційного відвідування додержання вимог законодавства про працю у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 , місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Матеріалами справи підтверджується, що посадовими особами відповідача з 10.11.2020 року по 17.11.2020 року проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .  
Крім того, як видно з матеріалів справи, 12.11.2020 року інспектором праці  вручено Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 вимогу про надання документів № ДН58222/1861/НД від 12.11.2020 року. У вказаній вимозі (листі) інспектора праці   зазначено  про необхідність надання документів в строк до 13.11.2020 року.
13.11.2020 року позивачем  надано на адресу відповідача копії витребуваних документів, які   зазначені у вимозі (листі), що не заперечується відповідачем та підтверджується матеріалами справи.
За наслідками інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року, яким встановлено порушення ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, вимоги постанови Кабінету міністрів України від 17.06.2015 року №413.
18.11.2020 року на підставі акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року інспектором праці складено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН5822/1861/АВ/П/пп-29.
Також, 18.11.2020 року на підставі акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року інспектором праці складено припис про усунення виявлених порушень №ДН5822/1861/АВ/П. 
Зі змісту акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року та припису про усунення виявлених порушень №ДН5822/1861/АВ/П від 18.11.2020 року видно, що в ході інспекційного відвідування   виявлено працівників, які працювали у  ФОП ОСОБА_1 та оформленими не були, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Отже, як зазначено у висновках акту та припису, ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи чотирьох не оформлених працівників, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.1,3 ст. 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування  найманих працівників.
За наслідками розгляду адміністративного позову   ОСОБА_1 , суд  першої інстанції не погодився з встановленими відповідачем порушеннями, припис та попередження визнав протиправними та скасував. 
Переглядаючи рішення суду  першої інстанції та залишаючи його   без змін, колегія суддів   зазначає: 
З матеріалів  справи видно, що 12.11.2020 року інспектором праці   вручено Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 вимогу про надання документів № ДН58222/1861/НД від 12.11.2020 року. У вказаній вимозі (листі) інспектора праці   вказано про необхідність надання документів та пояснень в строк до 13.11.2020 року.
13.11.2020 року позивачем   надано на адресу відповідача копії витребуваних документів, які   зазначені у вимозі (листі) та  наданні письмові пояснення, що не заперечується відповідачем та підтверджується матеріалами справи.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 10.11.2020 року між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6   укладено трудові договори.
Відповідні    документи   надані інспектору праці на його вимогу від 12.11.2020 року.           За наслідками інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року, яким встановлено порушення ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, вимоги постанови Кабінету міністрів України від 17.06.2015 року №413.
18.11.2020 року на підставі акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року інспектором праці складено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю№ДН5822/1861/АВ/П/пп-29.
Також, 18.11.2020 року на підставі акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року інспектором праці складено припис про усунення виявлених порушень №ДН5822/1861/АВ/П.
          Предметом розгляду цієї справи є правомірність підстав, законність і обґрунтованість винесення відповідачем оскаржуваного припису про усунення виявлених порушень №ДН5822/1861/АВ/П від 18.11.2020 року та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю№ДН5822/1861/АВ/П/пп-29 від 18.11.2020 року.
           Приймаючи рішення по даній справі, суд першої інстанції надав оцінку тому факту, що позивач – ОСОБА_1 є  суб`єктом    малого підприємництва  та платником   єдиного  податку 2 групи. Зазначене   в контексті   ст.6 Закону  України № 877   передбачає обов`язкове ознайомлення   суб`єкта господарювання  з підставою проведення  позапланового  заходу  з наданням  копії відповідного  посвідчення  осіб, що вийшли на перевірку  та   строк  здійснення  зазначеного  заходу не  може перевищувати  двох  робочих днів.  З урахуванням того, що  строк проведення  позапланового  заходу  був перевищений,  суд  зазначив,  що  це є окремою самостійною  підставою  для   визнання  протиправними дій суб`єкта   та  скасування  заходів, застосованих за  результатами  виходу на перевірку. 
             Судова колегія  погоджуючись  з таким обґрунтуванням, з цього приводу зазначає,  що посилання  заявника  апеляційної скарги на  ст. 2 Закону України № 877 в якій визначено  сфери та  межі застосування  цього закону, в тому числі і  обмеження застосування ст.6   зазначеного закону  є помилковим   застосуванням ст.2, оскільки зазначена норма передбачає, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
             Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, контролю за дотриманням бюджетного законодавства та використанням державного та комунального майна, банківського і страхового нагляду, інших видів спеціального державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання на ринку фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, а також оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя.   Позапланові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю)
Так, підставами для здійснення позапланових заходів є:
подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;
виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов`язкової звітності, поданих суб`єктом господарювання;
перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю);
звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення;
неподання у встановлений термін суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).
Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.
Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва – двох робочих днів, якщо інше не передбачено законом.
Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.
Відповідно до наказу відповідача №1661-І від 05.11.2020 року про призначення інспекційного відвідування та акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року перевірка позивача призначена та тривала з 10.11.2020 року по 17.11.2020 року.
За наведених обставин, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що відповідачем при призначенні позапланового заходу у вигляді інспекційного відвідування було порушено також норми статті 6 Закону № 877-V, в частині визначення строків проведення такого інспекційного відвідування, наведене  не спростовується доводами апеляційної скарги.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що положення пункту 9 Порядку №823, яким визначено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів, встановлює граничний строк для будь-якої перевірки (інспектування).
Щодо фактичних порушень вимог законодавства про працю, виявлених інспекційним відвідуванням, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно із частиною 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених пунктом 2 частиною 2 статті 265 КЗпП України, є факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України.
Диспозицією частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено відповідальність саме за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.
За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою підприємцем найманої праці.
Зі змісту акту №ДН5822/1861/АВ від 17.11.2020 року та припису про усунення виявлених порушень №ДН5822/1861/АВ/П від 18.11.2020 року видно, що в ході інспекційного відвідування було виявлено працівників, які працювали У ФОП ОСОБА_1 та оформленими не були, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Отже, як зазначено у висновках акту та припису, ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи чотирьох не оформлених працівників, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.1,3 ст. 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування  найманих працівників.
Разом з тим, як підтверджується матеріалами справи, 10.11.2020 року між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 укладено трудові договори.
Вказані документи надані інспектору праці на його вимогу від 12.11.2020 року. 
Таким чином, помилковим є висновок відповідача, що ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 без офіційного працевлаштування.
Посилання скаржника на несвоєчасне повідомлення органів ДФС про працевлаштування нових працівників, колегія суддів відхиляє з посиланням на правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 18.10.2019 року у справі № 817/10/17.
Судом зазначено, що підставою для притягнення до відповідальності юридичної або фізичної-особи підприємця, які використовують найману працю, за порушення частини 3 статті 24 КЗпП України на підставі частини 2 статті 265 КЗпП України є встановлений факт неукладення трудового договору між цією особою і працівником  та/або неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, при умові фактичного виконання працівником трудових функцій. Відтак, відповідальність за неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування настає за фактичний допуск до роботи особи, яка вже є працівником та, відповідно, з якою укладено трудовий договір, тобто після укладення трудового договору, але до повідомлення про це відповідний орган виконавчої влади.
Крім того, чинним законодавством не передбачено  відповідальність роботодавця за несвоєчасне неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.
За наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо протиправності спірних рішень відповідача, оскільки не доведено наявності порушення вимог трудового законодавства в діях позивача по справі.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції. В межах доводів апеляційної скарги підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  17 лютого 2021 р. у справі № 160/15814/20 - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  17 лютого 2021 р. у справі № 160/15814/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко