Справа № 127/19438/21 
Провадження № 33/801/790/2021
Категорія: 307 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шлапак Д. О.
Доповідач: Оніщук В. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2021 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Оніщук В.В., з участю секретаря судового засідання Очеретної М.Ю., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Головенька Віталія Петровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, 

в с т а н о в и в :

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, адвокат Головенько В.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність постанови суду першої інстанції та винесення її за неповного дослідження обставин справи, просив постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року про закриття провадження відносно ОСОБА_2 скасувати, визнати останнього винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП із застосуванням адміністративного стягнення у вигляді штрафу. 
Скаржником зазначено, що судом першої інстанції не було досліджено факт звернення ОСОБА_1 в інтересах дитини до лікаря та встановлення діагнозу – невротичні розлади, а також не було викликано у судове засідання неповнолітнього ОСОБА_3 та його законного представника і не заслухано їх пояснення.
Також зазначено, що висновок суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, є помилковим, оскільки характер вчинених ОСОБА_2 дій свідчить саме про наявність в його діях складу інкримінованого йому правопорушення, а саме – вчинення домашнього насильства. 
Окрім іншого, в апеляційній скарзі порушується питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року.
В судовому засіданні ОСОБА_2 щодо задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити без змін постанову суду першої інстанції, зазначивши, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП. 
ОСОБА_1 та її представник – адвокат Головенько В.П. у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися завчасно та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, а тому згідно вимог ст. 294 КУпАП їх неявка не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши пояснення ОСОБА_2 , який просить задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до частини другої статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні цього строку відмовлено.
Згідно вимог статті 289 КУпАП в разі пропуску строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено.
На підтвердження обставин щодо поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження адвокат Головенько В.П. зазначає, що про наявність оскаржуваної постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 дізналася 30.09.2021 від співробітників поліції, оскільки участь у розгляді справи не приймала. 
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи, а тому апеляційний суд дійшов висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 строку на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року.
Щодо доводів апеляційної скарги по суті оскарження постанови суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.
Положеннями частини сьомої статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. (ст. 252 КУпАП).
В результаті дослідження матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено такі обставини.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №565288 від 07.07.2021, 08.06.2021 о 21 год. 00 хв. ОСОБА_2 , перебуваючи за адресою: м. Вінниця вул. Миколаївська, вчинив психологічне насильство відносно свого неповнолітнього сина - ОСОБА_3 , 2009 року народження, який не бажав бачити батька та тікав від нього, який його наздоганяв, чим вчинив домашнє насильство, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. 
Приписами частини першої статті 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення насильства в сім`ї, яке, у відповідності з даною статтею, проявляється в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у частині першій статті 173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктами 4 та 7 частини другої статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); батьки (мати, батько) і дитина (діти).
Нормами зазначеного закону визначено, що психологічним насильством є така форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Апеляційний суд, звертає увагу на те, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення за своїм змістом не містять обов`язкових елементів складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки невід`ємною складовою цього адміністративного правопорушення повинно бути таке насильство, яке проявляється в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру, яке могло завдати чи завдало шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Вчинення будь-яких діянь фізичного, психологічного чи економічного характеру, повинно бути підтверджено поясненнями свідків, потерпілих або іншими доказами, що є необхідним елементом складу даного правопорушення. 
Водночас жодним із наявних у справі доказів не підтверджено вчинення ОСОБА_2 такої форми домашнього насильства як психологічне насильство, чи можливого завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої особи, окрім цього з протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається чи викликали дії ОСОБА_2 будь-які наслідки, передбачені п. 14 ч. 1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
В той же час, дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зазначені у протоколі, зокрема: біг за власною дитиною, яка втікала, не може у даному випадку розцінюватися як чинення психологічного тиску на неповнолітнього сина, оскільки він є батьком дитини та будь – яких встановлених законом обмежень щодо його участі у вихованні дитини немає. 
Натомість, згідно з матеріалами справи, ОСОБА_2 встановлено порядок участі у вихованні малолітнього сина – ОСОБА_3 , надавався дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України сина з батьком, надано можливість один раз у рік оздоровлювати сина, що підтверджується рішенням Апеляційного суду Вінницької області від 15.03.2016, рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 23.12.2016, витягом з рішення ВК ВМР №2235 від 10.10.2013 про визначення порядку участі у вихованні малолітніх дітей. 
Долучений до матеріалів справи відеозапис подій, що мали місце 08.06.2021 о 21 год. 00 хв. за адресою: м. Вінниця вул. Миколаївська також не може слугувати підтвердженням вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, оскільки із вказаного відео вбачається лише факт того, як особа, відносно якої складено протокол наздоганяє неповнолітню дитину, а той в свою чергу від нього тікає. Відтак, даний відеозапис не є беззаперечним доказом будь – яких дій особи, які можна було б йому інкримінувати за даною нормою КУпАП. 
Що стосується вказаних у апеляційній скарзі посилань на те, що судом першої інстанції не було досліджено факт звернення ОСОБА_1 в інтересах дитини до лікаря та встановлення йому діагнозу – невротичні розлади, то встановлення вказаного діагнозу жодними належними та допустимими доказами не підтверджено.
Виключно пояснення ОСОБА_1 , що містяться в матеріалах справи без інших належних та допустимих доказів, не можуть бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Також, не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про розгляд справи у відсутність ОСОБА_1 та неповнолітнього ОСОБА_3 , оскільки стверджуючи про бажання приймати участь у розгляді справи, в судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник не з`явилися, будучи завчасно належним чином повідомленими, причин неявки не повідомили, тобто скаржник скористалася своїми правами на власний розсуд.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно, і зроблено правильний висновок про не доведеність вини ОСОБА_3 , тому твердження скаржника про наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП, є надуманими та безпідставними.
З огляду на наведене, сам лише факт наявності між учасниками справи конфліктної ситуації з приводу участі батька у житті дитини не може свідчити про вчинення психологічного насильства в розумінні вимог статті 173-2 КУпАП та статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Таким чином, окрім протоколу про адміністративне правопорушення, матеріали справи не містять інших належних та допустимих доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП.
Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_2 дій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та які б свідчили про наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 173-2 КУпАП.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, тому її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 245, 247, 280, 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року. 
Апеляційну скаргу адвоката Головенька Віталія Петровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       Суддя Вінницького
       апеляційного суду:                                          В. В. Оніщук