Постанова                                                   
іменем України
05 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 161/151/19
провадження № 51-2195км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,
Захисника
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018030130000925 від 23 жовтня 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2  статті 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено  від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
22 жовтня 2018 року о 13:10, діючи умисно, переслідуючи корисливу зацікавленість та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу з незачиненого автомобіля марки "Мітсубіші", д.н.з. НОМЕР_1 , розміщеного навпроти будинку №25 на вул. Об`їзній у с. Підгайці Луцького району, ОСОБА_6 викрав барсетку, в якій знаходились документи, що для потерпілого матеріальної цінності не становлять, та грошові кошти в сумі 811 грн. При цьому, будучи виявленим свідками події та потерпілим, продовжив свої протиправні дії, внаслідок чого намагався відкрито заволодіти вищевказаним майном та покинути місце злочину, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідками злочину. Таким чином, ОСОБА_6 намагався заподіяти потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 не призначено покарання за сукупністю вироків із застосуванням статті 71 КК, оскільки вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК, за яке його було засуджено вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року (дане кримінальне провадження), в період іспитового строку, призначений на термін 1 рік за вироком Корольовського районного суду м. Житомир від 12 жовтня 2018 року за частиною 2 статті 185 КК.
Прокурор вказує на незастосовану статтю 71 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання, оскільки він вчинив новий злочин у період встановленого іспитового строку, незалежно від подальшого звільнення від відбування покарання, що було зумовлено, зокрема, тривалим судовим провадженням при розгляді нового вчиненого кримінального правопорушення.
Зокрема вказано, що новий злочин вчинено 22 жовтня 2018 року одразу після попереднього засудження ще до набрання законної сили вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 жовтня 2018 року. Провадження щодо ОСОБА_6 перебувало на розгляді в Луцькому міськрайонному суді з 14 грудня 2018 року, і на момент звільнення його від призначеного покарання відповідно до ухвали Луцького міськрайонного суду від 24 жовтня 2019 року відомо було про вчинення ОСОБА_6 нового злочину під час іспитового строку.
Прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції вказані доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтовано залишилися поза увагою без наведення будь-яких посилань на їх спростування.
Крім того, прокурор вказує також на те, що ОСОБА_6 має стійку направленість умислу на вчинення кримінальних правопорушень, про відверте небажання останнього стати на шлях виправленнята м`якість і неефективність застосування покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, прокурор вважає, що призначене покарання із застосуванням статі 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи засудженого і захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Обґрунтованості доведення винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 15, частиною 2  статті 186 КК та правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не заперечує та не оскаржує.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині незастосування статті 71 КК при призначенні покарання колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Відповідно до частини 1 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
Відповідно до частини 4 статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (частина 1 статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року №51-5994кмо20 (справа №443/806/19) вказано, що «попередній вирок» у відповідності до вимог частини 1 статті 71 КК є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи засудженому покарання та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, інформацію про стан його здоров`я, який не перебуває на обліку в лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, задовільну характеристику за місцем проживання, неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, хоча в порядку статті 89 КК він є таким, що судимості не мав, інформацію про вчинення даного злочину під час іспитового строку за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 жовтня 2018 року за частиною 2 статті 185 КК, через незначний проміжок після його ухвалення, наявність на утриманні малолітньої дитини, думку потерпілого, який у вирішенні питання про призначення покарання покладався на розсуд суду та вказував про відсутність претензій будь-якого характеру до засудженого. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій вказувалося на незастосування статті 71 КК та м`якість призначеного покарання на підставі статті 75 КК, суд апеляційної інстанції, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», мотивував свої висновки тим, що не було підстав для призначення покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК з огляду на нескасовану ухвалу Луцького міськрайонного суду від 24 жовтня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 , якою його звільнено від покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначеного вироком Корольовського районного суду міста Житомир від 12 жовтня 2018 року.
Також апеляційний суд не вбачав призначення більш суворого покарання, вважаючи призначене засудженому покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів з огляду на встановлення судом максимального іспитового строку, який дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою засудженого. 
Як встановлено у кримінальному провадженні, ОСОБА_6 є особою, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності. Останнім за часом вироком, за яким засуджувався ОСОБА_6 , є вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 12 жовтня 2018 року. Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК. Вказаний вирок набрав законної сили 13 листопада 2018 року.
Нове кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 22 жовтня 2018 року, за який і засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року та йому призначене покарання із застосуванням статей 75, 76 КК. 
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_6 у зв`язку із закінченням іспитового строку звільнений від покарання за вироком Корольовського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2018 року, за яким він звільнявся від призначеного покарання на підставі статті 75 КК.
Саме на це рішення і вказано судом апеляційної інстанції.
Висновки апеляційного суду узгоджуються з основною конституційною засадою судочинства, як обов`язковість судового рішення (пункт 9 частина 2 стаття 129 Конституції України), що є однією із важливих складових принципу правової визначеності, а також права на справедливий суд, закріпленого, зокрема, у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На важливість належного виконання судового рішення неодноразово наголошував у своїх рішеннях Конституційний Суд України.
Так, у пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року № 16-рп/2009 (справа щодо конституційності окремих положень Кримінально-процесуального кодексу України) Конституційний Суд України зазначив, що відповідно до положень Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання; обов`язковість рішень суду є однією із основних засад судочинства, яка гарантує ефективне здійснення правосуддя; виконання всіма суб`єктами правовідносин приписів, викладених у рішеннях суду, які набрали законної сили, утверджує авторитет держави як правової. З огляду на це, посилення судового контролю за виконанням судових рішень та наділення суду з цією метою правом накладати штрафні санкції є заходом для забезпечення конституційного права громадян на судовий захист.
Крім того, у Рішенні від 26 червня 2013 р. № 5-рп/2013 (справа щодо офіційного тлумачення положень п. 2 ч. 2 ст. 17, п. 8 ч. 1 ст. 26, ч. 1 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження») Конституційний Суд України зазначив, що право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень – складовою права на справедливий судовий захист (абзац 5 п.п. 2.1 п. 2 мотивувальної частини Рішення від 26 червня 2013 року № 5-рп/2013); набрання судовим рішенням законної сили є юридичною подією, з настанням якої виникають, змінюються чи припиняються певні правовідносини, а таке рішення набуває нових властивостей; основною з цих властивостей є обов`язковість - сутнісна ознака судового рішення як акта правосуддя (підпункт 2.4 мотивувальної частини Рішення від 23 листопада 2018 року № 10-р/2018); невід`ємною складовою права кожного на судовий захист є обов`язковість виконання судового рішення. Це право охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13 грудня 2012 р. № 18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012).
Конституційний Суд України у Рішенні від 26 червня 2013 року взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), який, зокрема, в пункті 43 рішення у справі «Шмалько проти України» (заява № 60750/00) вказав, що право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду (пункт 43).
Враховуючи наведене та неможливість втручання у судове рішення, ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості в силу статті 89 КК, як правильно і вказано судами, оскільки звільнений від призначеного покарання за вироком Корольовського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку, призначеного за цим вироком, на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 жовтня 2019 року.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності — призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Верховний Суд у своїх висновках неодноразово звертав увагу на те, що виправлення полягає в тому, щоб шляхом примусового впливу на засудженоговнести корективи в йогосоціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що саме собою є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності. 
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що останнім за часом вироком Корольовського районного суду міста Житомир від 12 жовтня 2018 рокуОСОБА_6 звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, але через 10 днів вчинив новий злочин і також проти власності.
Зазначені обставини доводять стійкість сформованої у засудженого протиправної поведінки, адже засуджений не зробив належних для себе висновків попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання.
Вказане надає Верховному Суду підстави для висновку, що повторне звільнення ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, як захід примусу, не забезпечить додержання положень закону про кримінальну відповідальність, його виправлення та перевиховання. 
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_6 на підставі статті 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку Суду, належним чином не врахував тяжкості злочину, його суспільної небезпеки, даних про особу винного, який раніше вчинював злочини проти власності, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але через невеликий проміжок часу, а саме через 10 днів після останнього за часом вироку, повторно вчинив злочин проти власності. 
Апеляційний суд належним чином не врахував, що в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.
Залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, апеляційний суд не дав належної оцінки вищевказаним обставинам щодо тяжкості злочину, його суспільної небезпеки, даних про особу винного, який раніше вчинював злочини проти власності, останнім за часом вироком вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але через невеликий проміжок часу, а саме через 10 днів після останнього за часом вироку, повторно вчинив злочин проти власності, та з урахуванням вказаного не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора в цій частині, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування статті 75 КК, і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до статті 75 КК зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання. 
Допущені порушення закону тягнуть за собою скасування ухвали суду апеляційної інстанції стосовно  ОСОБА_6  на підставах, передбачених у пунктах 2–3 частини 1 статті 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані, що мають правове значення при призначенні покарання й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам статті 370 цього Кодексу.
Слід мати на увазі, що за тих самих даних щодо тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та конкретних обставин кримінального провадження застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та таким, за яким призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
На підставі зазначеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню в частині застосування статті 75 КК.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                    ОСОБА_3