Справа № 462/4443/20                                Головуючий у 1 інстанції: Іванюк І.Д. 
Провадження № 22-ц/811/1111/21                Доповідач в 2-й інстанції: Савуляк Р. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі: 
головуючого судді: Савуляка Р.В.,
суддів: Мікуш Ю.Р., Приколоти Т.І., 
за участі секретаря: Іванової О.О.,
з участю ОСОБА_1 , представника Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва - Дасюка В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва, третя особа - ОСОБА_2 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та зобов`язання до вчинення дій,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Дошкільного навчального закладу № 173 Шевченківського району м. Києва (надалі ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва), у якому просила визнати незаконним її звільнення з роботи 26 травня 2020 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України - прогул без поважних причин, скасувати наказ Дошкільного навчального закладу № 173 Шевченківського району м. Києва № 34-к/тр від 26 травня 2020 року про звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України, поновити її роботі на посаді вихователя Дошкільного навчального закладу № 173 Шевченківського району м. Києва, зобов`язати відповідача надати їй основну щорічну відпустку з 25 травня 2020 року терміном 19 календарних днів з подальшим звільненням з роботи за власним бажанням, зобов`язати відповідача звільнити її 12 червня 2020 року за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України та заяви від 20 травня 2020 року, зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй відпускні кошти за період з 25 травня 2020 року по 12 червня 2020 року та всі суми, які належать їй на день звільнення -12 червня 2020 року. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивувала тим, що 15 серпня 2017 року була прийнята на роботу у Дошкільний навчальний заклад № 173 Шевченківського району м. Києва на посаду вихователя дошкільних груп за строковою угодою на 1 рік (наказ № 53 к/тр від 15 серпня 2017 року по ДНЗ № 173) 15 серпня 2018 року на підставі наказу № 54 к/тр була переведена на постійну роботу. 
20 травня 2020 року вона написала роботодавцю заяву про надання їй щорічної основної відпустки з 25 травня 2020 року терміном 19 календарних днів з подальшим звільненням за власним бажанням, яку скерувала відповідачу 21 травня 2020 року цінним листом із описом і таким чином повідомила відповідача письмово за 2 тижні про бажання розірвати трудовий договір за власним бажанням. 
Однак відповідач, незважаючи на те, що заява була отримана ним 26 травня 2020 року, 26 травня 2020 року прийняв наказ № 34-к/тр від 26 травня 2020 року про її звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України - за прогул без поважних причин. 
При цьому прогулом без поважних причин відповідач вважає її невихід на роботу для виконання посадових обов`язків 25 травня 2020 року та 26 травня 2020 року без поважних причин. 
Постановою КМУ «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» № 211 від 11 березня 2020 року на території України було запроваджено карантин, про відновлення робочого режиму дитячого садочка вона не була ознайомлена. 
Окрім того, 26 травня 2020 року відповідач отримав її заяву про надання відпустки з наступним звільненням з роботи за власним бажанням, яка відповідно до вимог законодавства має бути надана незалежно від волі роботодавця, і вчинення таких дій є його прямим обов`язком, однак, не зважаючи на це її було звільнено з роботи за ч. 4 ст. 40 КЗпП України, що є порушенням її прав. 
Окрім того, порушено і порядок її звільнення з роботи за ч. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки, в порушення ст. 149 КЗпП України, відповідач не зажадав у неї письмових пояснень з приводу відсутності на роботі більше 3 годин, а також не врахував при застосуванні дисциплінарного стягнення ступеня і тяжкості вчиненого проступку. За таких обставин, вважає дії відповідача незаконними і із врахуванням наведеного просила позов задовольнити.
Рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року у позові ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва, третя особа - ОСОБА_2 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та зобов`язання до вчинення дій відмовлено за безпідставністю вимог.
Рішення суду оскаржила ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі посилається на те, що відповідач проігнорував покладений на нього ст. 149 КЗпПУ обов`язок, і передчасно наклав на неї дисциплінарне стягнення. позбавивши при цьому, останнього його права надати письмові пояснення, і уникнути звільнення за прогул.
Поряд з цим, без дотримання порядку застосування дисциплінарного стягнення, а саме не зажадання від неї письмових пояснень до застосування дисциплінарного стягнення, - Дошкільний навчальний заклад №173 Шевченківського району м. Києва позбавлений був права на застосування п. 4 ст. 40 КЗпПУ зважаючи на її приписи адже, не міг встановити поважність чи ні причин відсутності Позивача.
Також вказує, що відповідач не виконав обов`язку передбаченого ст. 149 КЗпПУ, і не враховував ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Крім цього зазначає, що матеріали справи не містять підтверджень факту її ознайомлення з наказом по ДНЗ №173 від 19 травня 2020 року №35 про відновлення робочого режиму роботи дитячого садочка з 25 травня 2020 року.
Так, скаржник вказує, що з наказом по ДНЗ №173 від 19 травня 2020 року №35 про відновлення робочого режиму роботи дитячого садочка з 25 травня 2020 року ознайомлена не була. 
Просить рішення Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення представника Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва - Дасюка В.В. на її заперечення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково із наступних підстав. 
Судом встановлено, що згідно із статутом ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва, затвердженого розпорядженням Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації від 17 грудня 2015 року за № 721 ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва є юридичною особо, засновником і власником якої є територіальна громада міста Києва, у від імені якої виступають Київська міська рада та уповноважені нею органи. Засновник здійснює фінансування Дошкільного закладу, його матеріально-технічне забезпечення. 
Навчальний рік починається з 1 вересня і закінчується 31 травня наступного року. Дошкільний заклад працює за п`ятиденним робочим тижнем протягом року. 
Вихідні дні: субота, неділя, святкові дні. 
Щоденний графік роботи закладу: з 07.30 до 19.30 год. (п. 3.1-4.1) 
Управління дошкільним закладом здійснюється засновником особі Управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 8.1). Безпосереднє керівництво роботою Дошкільного закладу здійснює його керівник, який призначається і звільняється з посади Департаментом освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради. 
Відповідно до п. 8.3.5. Керівник Дошкільного закладу приймає на роботу та звільняє з роботи працівників Дошкільного закладу. (а.с. 74-80). 
Директором ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва є ОСОБА_2 .
Відповідно до трудової книжки 15 серпня 2016 року на підставі заяви від 15 серпня 2016 року (а.с. 64) ОСОБА_1 була прийнята на роботу вихователя ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва за строковою угодою на 1 рік, про що винесено наказ № 58к/тр від 15 серпня 2016 року. 
Наказом № 54 к/тр від 15 серпня 2018 року її переведено на постійну роботу вихователя. (а.с. 7-8).
Постановою КМУ «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» № 211 від 11 березня 2020 року на усій території України було запроваджено карантин, у зв`язку із яким заборонено відвідування закладів освіти та заборонено регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів до 22 травня 2020 року.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20 травня 2020 р. № 392 послаблено протиепідеміологічні заходи та дозволено з 22 травня 2020 року регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні та з 25 травня відвідування закладів дошкільної освіти та перевезення пасажирів.
Відповідно до наказу № 35 від 19 травня 2020 року «Про роботу ДНЗ № 173 після послаблення протиепідеміологічнизх заходів» директором Дошкільного закладу вирішено після прийняття виконавчим органом рішення щодо послаблення карантинних заходів та відновлення транспортного сполучення всім працівникам повернутись до виконання посадових обов`язків у звичайному режимі з дотриманням Правил внутрішнього трудового розпорядку та наказів по закладу (з 25 травня 2020 року) (а.с. 38-39).
Актом фіксації переданих телефонограм від 20 травня 2020 року (а.с. 40) наказ № 35 від 19 травня 2020 року доведено до відома працівників, в тому числі і ОСОБА_1 , та повідомлено про необхідність повернутись 25 травня 2020 року до виконання своїх посадових обов`язків у звичайному режимі з дотриманням Правил внутрішнього трудового розпорядку та наказів по закладу.
Відповідно до акту щодо з`ясування причин відсутності на робочому місці від 25 травня 2020 року (а.с. 41) ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 25 травня 2020 року протягом всього робочого дня.
Відповідно до акту про відсутність на робочому місці від 26 травня 2020 року (а.с. 43) 26 травня 2020 року вихователь ОСОБА_1 на роботу не вийшла. 
26 травня 2020 року на виконання доручення директора, завгосп навчального закладу - ОСОБА_3 та діловод навчального закладу ОСОБА_4 о 09.20 год. поїхали до місця проживання ОСОБА_1 за адресою, яка вказана нею у заяві про прийняття на роботу від 15 серпня 2016 року, а саме: АДРЕСА_1 , однак, за цією адресою остання була відсутня. 
Повернувшись до навчального закладу, діловод ОСОБА_4 в присутності завгоспа ОСОБА_3 та вихователя ОСОБА_5 13.30 год. повторно зателефонувала позивачу та попередила про необхідність надання письмових пояснень, на що остання відмовилась від надання таких, повідомила, що знаходиться за межами м. Києва і надіслала до навчального закладу заяву про надання відпустки. 
Діловод ОСОБА_4 повідомила ОСОБА_1 , що станом на 13.30 год. жодних листів до закладу не надходило.
Відповідно до Акту про відсутність за адресою проживання від 26 травня 2020 року (а.с. 42) в квартирі проживання за адресою, вказаною в документах при оформленні на роботу ОСОБА_1 відсутня.
Відповідно до акту передання телефонограм від 26 травня 2020 року (а.с. 44) ОСОБА_1 повідомлена про необхідність надання письмових пояснень щодо причин відсутності.
Наказом від 26 травня 2020 року за № 34-к/тр «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » (а.с. 45) ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади вихователя за прогул без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Відповідно до Акту про відсутність за адресою проживання від 27 травня 2020 року (а.с. 49) ОСОБА_1 не вручено документів про звільнення, однак через сусідів повідомлено ОСОБА_1 про необхідність з`явитись в дошкільний заклад за трудовою книжкою.
Листами від 27 травня 2020 року та 12 червня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про необхідність явки в дошкільний заклад для отримання документів.
30 червня 2020 року позивач отримала копію наказу про звільнення та трудову книжку.
Також, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 20 травня 2020 р. написала заяву про надання їй щорічної основної відпустки з 25травня 2020 р. терміном 19 календарних днів з подальшим звільненням за власним бажанням, яку надіслала листом 21 травня2020 р. на адресу дошкільного навчального закладу (а.с. 11, 59)
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивачка була відсутня на роботі без поважних причин, а отже допустила прогул.
Однак з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне. 
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін (стаття 21 КЗпПУ).
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дні) без поважних причин.
Прогулом без поважних причин вважається полишення роботи без відповідного попередження роботодавця в установленому порядку про розірвання трудового договору або залишення роботи до закінчення строку попередження без згоди на це роботодавця, якщо такий договір укладено на невизначений строк; залишення без поважних причин особою, з якою укладено строковий трудовий договір, роботи до закінчення строку трудового договору; самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки тощо.
В постанові Верховного Суду від 30 січня 2018 року (по справі № 668/15258/15 за позовом ОСОБА_6 ) колегія суддів Касаційного цивільного суду зазначила, що відповідно до частини п`ятої статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Розірвання трудового договору з ініціативи працівника як спосіб захисту його трудових прав передбачено статтею 38 КЗпП України. Відповідно до частини першої цієї статті працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.
За змістом наведеної правової норми право працівника на розірвання трудового договору за власним бажанням кореспондує безумовний обов`язок роботодавця звільнити його з роботи з наведеної підстави в установлені законом строки.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.
Отже працівник може одночасно із заявою про звільнення за власним бажанням подати заяву про надання йому невикористаної відпустки або її частини. В такому випадку днем звільнення буде останній день відпустки, навіть якщо цей день буде поза межами встановленого у статті 38 КЗпП України двотижневого строку попередження про наступне звільнення.
Застосована у частині першій статті 3 Закону України «Про відпустки» правова конструкція у вигляді словосполучення «має бути надано» означає обов`язок роботодавця як сторони трудового договору перед звільненням з роботи працівника (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) за бажанням останнього надати йому невикористану відпустку і звільнити його з роботи в останній день такої відпустки. При цьому зазначений обов`язок роботодавця не залежить від його волевиявлення та від будь-яких інших обставин, в тому числі виробничого характеру.
Власник або уповноважений ним орган за законом не наділяється правом щодо висунення будь-яких вимог до працівника при звільненні його за власним бажанням. Не завершення дорученої роботи, не передача справ фінансово-господарської, інші обставини не звільняють власника або уповноважений ним орган від обов`язку припинити трудовий договір в останній день відпустки працівника і провести з ним повний розрахунок та видати йому оформлену трудову книжку.
Як встановлено в суді апеляційної інстанції, позивачка ОСОБА_1 знала про необхідність з`явитися на роботу 25 травня 2020 року у зв`язку із послабленням карантинних заходів в країні. Вона 20 травня 2019 року у телефонному режимі звернулася до директорки ДНЗ №173 ОСОБА_2 де просила надати її відпусту за власний рахунок у зв`язку із сімейними обставинами. Остання відмовила їй у цьому, після чого ОСОБА_1 повідомила директорку, що змушена буде подати заяву про звільнення за власним бажанням.
Таку заяву ОСОБА_1 написала 20 травня 2020 року і подала на пошту 21 травня 2020 року (а.с.59 зворот).
Поштовий лист із заявою ОСОБА_1 на звільнення та надання основної відпустки відповідач отримав 26 травня 2020 року о 15 год.47 хвилин, вже після винесення наказу про її звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України.
Таким чином відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції не дослідив поважність причин її відсутності на роботі 25 та 26 травня 2020 року з врахуванням того, що вона ( ОСОБА_1 ) повідомила роботодавця про неможливість з`явитися на роботу у ці дні за сімейними обставинами, просила про відпусту без збереження заробітної плати, а після відмови у цьому, змушена була подати заяву про звільнення за власним бажанням.
Про ці обставини було відомо ОСОБА_2 при винесенні нею наказу №34-к/тр від 26 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України.
Отже Відповідач, в порушення вимог трудового законодавства, не розглянув по суті заяви позивачки про розірвання трудового договору з ініціативи працівника, передчасно та за відсутності правових підстав, звільнив з роботи ОСОБА_1 на підставі ст.40 п.4 КЗпПУ, за прогул без поважних причин.
За таких обставин Наказ № 34-к/ТР від 26 травня 2020 року Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва в частині підстави звільнення ОСОБА_1 слід змінити та вважати ОСОБА_1 звільнену згідно цього наказу на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням.
Разом з тим, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про поновлення її роботі на посаді вихователя Дошкільного навчального закладу № 173 Шевченківського району м. Києва та зобов`язання відповідача надати їй основну щорічну відпустку з 25 травня 2020 року терміном 19 календарних днів з подальшим звільненням з роботи за власним бажанням не підлягають до задоволення.
Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити їй відпускні кошти за період з 25 травня 2020 року по 12 червня 2020 року та всі суми, які належать їй на день звільнення -12 червня 2020 року, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки відповідно до п. 1.2 Статуту Дошкільного навчального закладу № 173 Шевченківського району м. Києва фінансування Дошкільного закладу, його матеріально-технічне забезпечення здійснює засновник, яким є Київська міська рада, то в цій частині вимог ДНЗ № 173 Шевченківського району м. Києва є неналежним відповідачем, оскільки він не здійснює нарахування та виплату заробітної плати і інших виплат працівникам, а тому такі вимоги не підлягають до задоволення. 
Керуючись ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, ст.ст. 381, 382, 384, 389 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо зміни підстав звільнення скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Наказ № 34-к/ТР від 26 травня 2020 року Дошкільного навчального закладу №173 Шевченківського району м. Києва в частині підстави звільнення ОСОБА_1 змінити та вважати ОСОБА_1 звільнену згідно цього наказу на підставі ст. 38 КЗпП України за власним бажанням.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повний текст постанови складено 25 жовтня 2021 року.

Головуючий:                                                                Савуляк Р.В.

Судді:                                                                        Мікуш Ю.Р.

Приколота Т.І.