П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2523/21	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          
                          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-            Кравченка К.В.
 розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної екологічної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів №482-о від 29.12.2020 року, №2-тр/т від 14.01.2021 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, в якому позивач, з урахуванням заяви про уточнення та доповнення позовних вимог (вх. №17680/21 від 08.04.2021 року), просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України №482-0 від 29.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ Державної екологічної інспекції України №2-тр/т від 14.01.2021 року "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ", якими ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу, або на рівнозначній посаді з 19.01.2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу, або рівнозначній посаді з 19.01.2021 року;
- стягнути з Державної екологічної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.01.2021 року по день фактичного поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваними наказами його протиправно звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу з 19.01.2021 року, оскільки на момент звільнення він знаходився на лікарняному до 01.02.2021 року та згідно з листком непрацездатності серії АДН № 512631 повинен був стати до роботи лише 02.02.2021 року, тому днем звільнення має бути дата, що є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності. Позивач вважає, що його звільнення відбулось з порушенням приписів ч.5 ст.87 Закону України "Про державну службу". Позивачем не було отримано копій попередження про наступне вивільнення №10423/6/8-20 від 01.12.2020 року, протоколу доведення інформації та документів до відома державного службовця від 07.12.2020 року, зазначених у наказі №482-о від 29.12.2020 року.
Від Державної екологічної інспекції України надійшов відзив на позовну заяву (вх. №ЕП/7188/21 від 19.03.2021 року, 14784/21 від 24.03.2021 року), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що звільнення ОСОБА_1 відбулось в порядку та у спосіб, що визначені Законом України "Про державну службу", з дотриманням вимог вказаного Закону щодо повідомлення державного службовця про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією державного органу та стосовно видання наказу про звільнення. З урахуванням приписів ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" (у редакції, що діяла на дату виникнення спірних правовідносин) при ліквідації державного органу, пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Позивача звільнено із займаної посади згідно п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" та на підставі постанови Кабінету Міністрів України №39 від 29.01.2020 року, у зв`язку з ліквідацією установи - Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу. Крім того, зазначено, що позивач не надавав Держекоінспекції документів на підтвердження тимчасової непрацездатності у встановленому порядку.
Від Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу надійшов відзив на позовну заяву (вх. №23677/21 від 12.05.2021 року), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивача звільнено з посади в порядку та у спосіб, що визначені Законом України "Про державну службу", з дотриманням вимог вказаного Закону щодо повідомлення державного службовця про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією державного органу та стосовно видання наказу про звільнення. З урахуванням приписів ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" (у редакції, що діяла на дату виникнення спірних правовідносин) при ліквідації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Позивача звільнено із займаної посади згідно п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" та на підставі постанови Кабінету Міністрів України №39 від 29.01.2020 року, у зв`язку з ліквідацією установи - Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу. Крім того, зазначено, що позивач не надавав Держекоінспекції документів на підтвердження тимчасової непрацездатності у встановленому порядку. Навіть за умов наявності у позивача тимчасової непрацездатності, у відповідача були наявні підстави для зазначення дати звільнення 19.01.2021 року.
08.04.2021 року (вх. №17680/2) від позивача надійшла відповідь на відзив.
22.04.2021 року (вх. №20503/21) від Державної екологічної інспекції України надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.
До судового засідання 05.07.2021 року з`явилися представники позивача, відповідачів. Третя особа до судового засідання не з`явилась, явку представника не забезпечила, про дату час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином та завчасно.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року позов ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів №482-о від 29.12.2020 р., № 2-тр/т від 14.01.2021 р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної екологічної інспекції України №482-о від 29.12.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ". 
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної екологічної інспекції України №2-тр/т від 19.01.2021 р. "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 р. №482-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді першого заступника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу з 20.01.2021 р. 
Стягнуто з Державної екологічної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.01.2021 р. по 05.07.2021 р. у сумі 103 463,36 грн. (сто три тисячі чотириста шістдесят три гривні 36 коп.). 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді першого заступника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу з 20.01.2021 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, Державна екологічна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеської окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року та ухвалити нове судове рішення. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.
Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

          Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Державної екологічної інспекції України №482-о від 29.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу", постанови Кабінету Міністрів України №39 від 29.01.2020 року "Про ліквідацію територіального та міжрегіонального територіального органу Державної екологічної інспекції" та наказу Державної екологічної інспекції України №27 від 06.02.2020 року "Про ліквідацію Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу" звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу 11.01.2020 року (т.1 а.с. 10).
          Підставою для прийняття наказу №482-о від 29.12.2020 року зазначено: попередження про наступне вивільнення №10423/6/8-20 від 01.12.2020 року, протокол про доведення інформації та документів до відома державного службовця від 07.12.2020 року.
          Відповідно до наказу Державної екологічної інспекції України №2-тр/т від 14.01.2021 року "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " внесено зміни до пункту 1 наказу Державної екологічної інспекції України №482-о від 29.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", замінивши цифру "11" цифрою "19" (т.1 а.с. 11).
          Згідно до наказу Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) №01-0 від 14.01.2021 року "Про оголошення наказів Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " та від 14.01.2021 року "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ", оголошено вказані накази ОСОБА_1 02.02.2021 року в приміщенні Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), після виходу з лікарняного (т.1 а.с. 12-13).
          Вважаючи спірні накази незаконними, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

          Положеннями ч.2 ст.38 Конституції України передбачено, що громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
          Згідно з вимогами ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
          Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено в Законі України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII , в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 Закону №889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно з вимогами ч.1 ст.3 Закону №889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Частинами 1-3 ст. 5 Закону №889-VIII передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Положеннями п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VIII передбачено, що державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
У відповідності до вимог п.п.1, 1-1 ч.1 та ч.3 ст.87 Закону №889-VIII (в редакції станом на день виникнення спірних правовідносин) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Наказ про звільнення повинен обов`язково містити підставу звільнення з нормативним посиланням, тобто роботодавець повинен зазначити як причину, так і підставу звільнення з посиланням на назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту на підставі якого проводиться звільнення працівника.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції в обґрунтування висновків щодо неправомірності спірних наказів зазначив, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному, зокрема, у періоди з 18.01.2021 року до 22.01.2021 року, з 23.01.2021 року по 27.01.2021 року, з 28.01.2021 року по 01.02.2021 року, на підтвердження чого позивачем у судовому засіданні суду першої інстанції було надано оригінали листків непрацездатності.
Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з урахуванням приписів ч.5 ст.87 Закону України "Про державну службу" та перебування позивача на лікарняному, днем звільнення позивача мало бути зазначено 02.02.2021 року (наступний день за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність). Відповідачами не доводилось факту внесення змін до наказу про звільнення позивача іншою датою, ніж 19.01.2021 року.
Отже, як зазначив суд першої інстанції, враховуючи, що позивач у період з 28.01.2021 року по 01.02.2021 року перебував на лікарняному, звільнення позивача 19.01.2021 року здійснено без дотримання ч.5 ст.87 Закону України "Про державну службу", якою чітко визначено, що наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку щодо неправомірності звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу 19.01.2021 року з вищенаведених підстав.

Однак, колегія суддів з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Правила про недопустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40,41 КЗпП України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства проводиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
4 вересня 2019 року КС України ухвалив рішення №6-р(ІІ)/2019 у справі №3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України.
У цьому рішенні КС України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).
В матеріалах справи відсутні докази того, що на момент видання наказу про звільнення в зв`язку із ліквідацією юридичної особи публічного права у роботодавця було наявне документальне підтвердження факту тимчасової непрацездатності та перебування ОСОБА_1 на лікуванні з 18 січня 2021 року.
Відповідно до частини третьої ст.235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
Отже, чинним законодавством передбачено, що у разі порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності.
Зазначеного підходу дотримується також Верховний Суд при вирішенні аналогічних справ.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги та помилково зазначено, що звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності є безумовною підставою для поновлення його на роботі.
Водночас, сам факт звільнення працівника під час лікарняного не є достатньою підставою для його поновлення на роботі.
У такому випадку потрібно змінити дату звільнення працівника, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної екологічної інспекції України №482-о від 29.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказу Державної екологічної інспекції України №2-тр/т від 19.01.2021 р. "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді першого заступника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу з 20.01.2021 року; стягнення з Державної екологічної інспекції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20.01.2021 року по 05.07.2021 року у сумі 103 463,36 грн. (сто три тисячі чотириста шістдесят три гривні 36 коп.), однак суд апеляційної інстанції вважає за необхідне наголосити також на іншому.
Так, зі змісту наказу №482-о від 29.12.2020 року вбачається, що останній містить посилання на п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", постанови Кабінету Міністрів України №39 від 29.01.2020 року "Про ліквідацію територіального та міжрегіонального територіального органу Державної екологічної інспекції" та наказу Державної екологічної інспекції України №27 від 06.02.2020 року "Про ліквідацію Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу".
Колегією суддів встановлено, що листом Державної екологічної інспекції України №1459/5./8-20 від 25.02.2020 року позивачу направлено попередження від 20.02.2020 року про наступне вивільнення відповідно до п.1-1 ч.1ст. 87 Закону України "Про державну службу" на виконання постанови Кабінету Міністрів України №39 від 29.01.2020 року "Про ліквідацію територіального та міжрегіонального територіального органу Державної екологічної інспекції" та наказу Державної екологічної інспекції України №27 від 06.02.2020 року "Про ліквідацію Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу".
На підтвердження відправлення вказаного листа засобами поштового зв`язку відповідач надав копію накладної АТ "Укрпошта" № 0104228778036, опису вкладення та фіскального чеку.
Повторно попередження позивачу про наступне вивільнення направлено 07.12.2020 року (вих. №10423/6/8-20).
Згідно протоколу про доведення інформації та документів до відома державного службовця від 07.12.2020 року, позивачу доведено лист попередження про наступне звільнення Держекоінспекції №10423/6/8-20 від 01.12.2020 року шляхом надіслання копії зазначеного листа на електронну пошту Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу за адресою: krimbs@dei.gov.ua. Підтвердженням надіслання листа зазначено копію знімку екрану персонального комп`ютера від 07.12.2020 року із зображенням надісланого електронного листа з додатками відомчою електронною поштою "Mirohost".
Лист-попередження №10423/6/8-20 від 01.12.2020 року, як зазначено відповідачем, направлено на адресу позивача іншими засобами електронного зв`язку, а саме на мобільний додаток для миттєвого обміну текстовими та файловими повідомленнями (месенджер) WhatsApp, що зареєстрований на номер мобільного телефону позивача (т.1 а.с.78-85).
З урахуванням наведеного, враховуючи що позивача звільнено з 19.01.2021 року вимоги ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" щодо попередження державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів відповідачем не порушено.

Підстави та порядок припинення державної служби визначені Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII. 
Пунктом 4 ч.1 ст.86 Закону №889-VIII встановлена така підстава припинення державної служби, як ініціатива суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону.) 
Пунктом 1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, ліквідація державного органу.
Згідно ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу", за текстом що діяв на час виникнення спірних правовідносин, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Колегія суддів враховує, що Закон у редакції яка діяла на час звільнення позивача, передбачав лише право, а не обов`язок, суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі, а також обмежував дію КЗпП України у відносинах проходження державної служби. Чинна на момент звільнення позивача редакція ст.87 Закону №889-VIII не регулювала порядку надання пропозицій державному службовцю, який перебуває у процесі звільнення за п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, вакантних посад державної служби.
Водночас, розглядаючи вказаний трудовий спір, який пов`язаний зі звільненням за п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", суд зобов`язаний з`ясувати, чи дійсно мало місце ліквідація державного органу.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної ним в постановах від 12.12.2018 року (справа №826/25887/15), від 17.07.2019 року (справа №820/2932/16) ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, передбаченого частиною 1 статті 41 та частиною 3 статті 87 №889-VІІІ зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Оскільки виконання завдань та функцій ліквідованого територіального органу - Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу покладено на новостворений територіальний орган - Державну екологічну інспекцію Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), колегія суддів приходить до висновку, що мало місце не ліквідація державного органу, а його реорганізація шляхом перетворення – зміни організаційно-правової форми.
При цьому, штатна чисельність працівників у новоствореному територіальному органі складає 222 особи. Також, як вбачається зі штатного розпису Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) на 2021 рік, у блоці "Керівництво Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу" зазначено три посади, зокрема, посада першого заступника начальника - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Південно-Західного округу, яку до звільнення займав позивач (т.2 а.с.28-34).
Враховуючи відсутність факту ліквідації територіального органу Державної екологічної інспекції, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для припинення державної служби позивача за ініціативою суб`єкта призначення на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. А отже, звільнення державних службовців без існування відповідного правового регулювання має наслідком свавільне втручання відповідного органу у право на працю та, як наслідок, суперечить вимогам принципу верховенства права.
Так, відповідно до статей 21 та 24 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Конституція України надає кожному рівні права у сфері трудових правовідносин. Так, положення Конституції України не передбачають різного правового регулювання щодо гарантій прав при звільненні державних службовців та працівників приватного сектору.
Відповідно до вимог статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Скасування гарантій для державних службовців при їх звільненні у випадку реорганізації або ліквідації органу є дискримінацією порівняно з правовим положенням працівників у приватному секторі, оскільки не є обґрунтованим об`єктивними підставами.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суб`єкт призначення або керівник державної служби не зобов`язаний пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі, а тільки може це робити за її наявності (ч.3 ст.87 Закону "Про державну службу"), заслуговує окремого обговорення, в контексті різних за змістом трактовок, до та після зміни редакції закону.
Законом було передбачено умови, за яких керівник державного органу може не пропонувати вакантну посаду державному службовцю при звільненні за скороченням або у зв`язку із ліквідацією. Друге речення частини 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" не відповідає вимогам "ясності закону" у розумінні Європейської конвенції з прав людини та не забезпечує належної охорони трудових прав громадянина від свавільного втручання чи бездіяльності зі сторони керівника державного органу. Саме це й слугувало однією з підстав прийняття законодавцем нової редакції вказаної частини 3.
На думку колегії суддів, орган державної влади є носієм повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. Принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади. Правомірне рішення - це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав. Відтак свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо така вакансія є у наявності, то є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику. У інакшому разі це свавілля й зловживання повноваженнями. Саме таке положення має місце зараз, після зміни законодавчої норми. Але на час виникнення спірного наказу діяла інша редакція, яка була обов`язкова до застосування суб`єктом владних повноважень.
Колегія суддів також враховує, що ч.3 ст.87 Закону №889-VIII в редакції Закону №1285-IX від 23.02.2021року (набула чинності з 06.03.2021 року), вже зобов`язує суб`єкта призначення при звільненні державного службовця на підставі п.1 та п.1-1 ч.1 ст.87 цього Закону пропонувати працівнику іншу рівнозначну посаду державної служи або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Відтак, у спірних правовідносинах суб`єкт владних повноважень діяв не у спосіб, визначений законом, а оскаржувані накази прийнято не на підставі, визначеній ст.87 Закону №889-VІІІ та з порушенням критеріїв, передбачених частиною 2 статті 2 КАС України. 
Практика звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення у випадку зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, чи у ході реорганізації державного органу, без пропонування такому державному службовцю вакантної посади державної служби у тому самому державному органі або реорганізованому за її наявності - несумісна з принципом правової визначеності та встановленим Законом України "Про державну службу" принципом забезпечення рівного доступу громадян до державної служби.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача відбулось за незаконним рішенням та з порушенням законодавства про працю, що має наслідком визнання наказу Державної екологічної інспекції України №482-о від 29.12.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказу Державної екологічної інспекції України №2-тр/т від 14.01.2021 року "Про внесення змін до наказу Держекоінспекції від 29.12.2020 року №482-о "Про звільнення ОСОБА_1 " протиправними та їх скасування.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді, рівнозначній посаді першого заступника Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Кримсько-Чорноморського округу з 20.01.2021 року.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абз.3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Згідно довідки Державної екологічної інспекції Кримсько-Чорноморського округу №36/02 від 12.03.2021 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 923,78 грн. (т.1 а.с. 86).
Колегією суддів встановлено, що період вимушеного прогулу становить 112 днів (з 20.01.2021 року по 05.07.2021 року). Відтак, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 103 463,36 грн. (923,78 грн. (середньоденна заробітна плата) х 112 (число робочих днів) та погоджується з таким розрахунком суду першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позов є таким, що підлягає задоволенню.

          Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

          Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325; 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Кравченко К.В.