ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 1.380.2019.000967
адміністративне провадження № К/9901/2513/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 1.380.2019.000967
за позовом  ОСОБА_1 до ДФС України, Івано-Франківської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
за касаційною скаргою Державної митної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року, прийняте в складі головуючого судді Карп`як О.О., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Мікули О.І., суддів Гінди О.М., Качмара В.Я.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 11 лютого 2019 року № 250-о "Про припинення державної служби" ОСОБА_1 ; 
-          визнати протиправним та скасувати наказ Івано-Франківської митниці ДФС від 11 лютого 2019 року № 87-к "Про припинення державної служби"; 
-          поновити ОСОБА_1 з 12 лютого 2019 року на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Львівської митниці ДФС, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Івано-Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття";
-          стягнути з Івано-Франківської митниці ДФС на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; 
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що наказом В.о. Голови Державної фіскальної служби України від 11.02.2019  № 250-о "Про припинення державної служби" було припинено державну службу позивача у зв`язку з нез`явленням його на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. На думку позивача, відповідач при винесені наказу допустив суттєві порушення трудових прав державного службовця, а саме: не забезпечив права на повагу до особистості, честі та гідності, справедливе і шанобливе ставлення з боку керівників; оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності. У додаткових поясненнях до позовної заяви позивач вказував на те, що на виконання постанови Львівського окружного адміністративного суду від 15.11.2017 у справі №813/3294/17, видано наказ ДФС України № 433 від 12.03.2018, з яким позивач був ознайомлений    лише 19.03.2018,    а до виконання своїх обов`язків позивач так і не був допущений. При цьому лише через три місяці після оскарження дій (бездіяльності) керівництва ДФС позивача було призначено на посаду заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС наказом    від 05 червня 2018 року № 926-о. Однак після призначення позивача                   26 червня 2018 року відповідачем внесено зміни у структуру та штатний розпис Івано-Франківської митниці ДФС, де посада заступника начальника                                   Івано-Франківської митниці ДФС скорочена. До виконання будь-яких обов`язків за посадою заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС не допускався. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 11.02.2019 № 250-о "Про припинення державної служби"; визнано протиправним та скасувано наказ                  Івано-Франківської митниці ДФС від 11.02.2019 № 87-к "Про припинення державної служби"; поновлено ОСОБА_1 з 12.02.2019 на посаді заступника начальника                Івано - Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття"; стягнуто з Івано - Франківської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.02.2019 по 18.07.2019 в сумі 75561,04 грн; у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що на момент прийняття наказу про припинення державної служби (11 лютого 2019 року) у відповідача були наявні листки непрацездатності, які підтверджували відсутність позивача на службі внаслідок тимчасової непрацездатності протягом 149 календарних днів, при цьому, обрахунок днів непрацездатності позивача необхідно розпочинати обраховувати з моменту фактичного поновлення позивача на посаді - в червні 2018 року після переведення на посаду заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття" відповідно до наказу ДФС України № 926-о від 05 червня 2018 року. Враховуючи обставини фактичного поновлення позивача на посаді за рішенням суду та кількість днів перебування на лікарняному, та враховуючи листки непрацездатності, які були наявні у державного органу на момент прийняття спірних рішень, у відповідачів були відсутні підстави для звільнення позивача на підставі частини 2  статті 87 Закону України "Про державну службу". 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року,  посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Державна митна служба України подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
6.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності 151 календарний день, що є підставою для припинення державної служби. Таким чином, оскаржуваний наказ ДФС України "Про припинення державної служби" від 11 лютого 2019 року № 250-о, який прийнятий на підставі подання про звільнення з посади заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття" на підставі частини 2 статті 87 Закону України "Про державну службу" є правомірним що свідчить про безпідставність заявлених позовних вимог. 
IV.          Позиція інших учасників справи
7.          Позивач  подав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні  касаційної скарги а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
8.          Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Кашпур О.В., Радишевської О.Р., Уханенка С.А. ухвалою від 21 лютого 2020 року відкрив касаційне провадження за вказаною скаргою.
9.          Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року замінено відповідача у справі - Державну фіскальну службу України її правонаступником - Державною митною службою України та призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 21 жовтня 2021 року. 
VІ. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
10.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, 12 березня 2018 року ДФС України на виконання постанови Львівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у справі № 813/3294/17, з урахуванням постанови від              26 грудня 2017 року про відкриття виконавчого провадження ВП № 55434239, прийняла наказ № 433-о, яким скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 19 вересня 2017 року № 2188- о "Про припинення державної служби"; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС з                 20 вересня 2017 року.
11.          Наказом Івано - Франківської митниці ДФС № 136-к від 14 березня 2018 року на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 12 березня 2018 року           № 433-о "Про виконання рішення суду", скасовано наказ ДФС України від 19 вересня 2017 року № 2188-о "Про припинення державної служби", поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС з 20 вересня                     2017 року.
12.          На підставі подання Івано - Франківської митниці ДФС від 03 січня 2019 року №37/8/09-70-04-47 ДФС України 11 лютого 2019 року прийняла наказ № 250-о "Про припинення державної служби".
13.          У вказаному поданні зазначено, що у період з 14 березня 2018 року і по даний час (03 січня 2019 року) заступник начальника Івано - Франківської митниці ДФС - начальник митного поста "Прикарпаття" ОСОБА_1. перебуває в стані тимчасової непрацездатності більш як 150 календарних днів протягом року, а саме: з 14 березня 2018 року по 17 березня 2018 року - 4 календарні дні, з 19 квітня 2018 року по                    21 квітня 2018 року - 3 календарні дні; з 07 травня 2018 року по 01 червня 2018 року - 26 календарних днів, з 18 червня 2018 року по 16 липня 2018 року - 29 календарних днів, з 17 липня 2018 року по 27 липня 2018 року - 11 календарних днів, з 30 липня 2018 року по 28 серпня 2018 року - 30 календарних днів, з 29 серпня 2018 року по            28 вересня 2018 року - 31 календарний день, з 01 жовтня 2018 року по 11 жовтня 2018 року - 11 календарних днів, з 29 листопада 2018 року по 30 листопада                     2018 року - 2 календарні дні, з 06 грудня 2018 року по 07 грудня 2018 року -                           2 календарні дні; крім того, за повідомленням ОСОБА_1 , - він з 02 січня 2019 року перебуває в стані тимчасової непрацездатності.
14.          У поданні зроблено висновок про те, що станом на 03 січня 2019 року ОСОБА_1 перебуває в стані тимчасової непрацездатності 151 календарний день, що є підставою для припинення держаної служби відповідно до ч.2 ст.87 Закону України "Про державну службу".
15.          Обрахунок періоду відсутності позивача на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності здійснено за календарний рік: з 14 березня 2018 року по 02 січня 2019 року.
16.          Відповідно до наданих відповідачем табелів обліку робочого часу, ОСОБА_1 перебував на листках непрацездатності (тимчасова непрацездатність), зокрема: за березень 2018 року - 4 календарні дні (з 14 по 17) в графі тимчасова непрацездатність днів - 3; за квітень 2018 року - 3 календарні дні (з 19 по 21) в графі тимчасова непрацездатність днів - 2;   за травень 2018 року - 25 календарні дні (з 7 по 31) в графі тимчасова непрацездатність днів - 17;   за червень 2018 року -                            13 календарні дні (з 18 по 30) в графі тимчасова непрацездатність днів - 10; за липень 2018 року - 29 календарні дні (з 01 по 27, з 30 по 31) в графі тимчасова непрацездатність днів - 22; за серпень 2018 року - 31 календарний день (з 01 по 31) в графі тимчасова непрацездатність днів - 22; за вересень 2018 року - 28 календарні дні (з 01 по 28) в графі тимчасова непрацездатність днів - 20; за жовтень 2018 року - 11 календарні дні (з 01 по 11) в графі тимчасова непрацездатність днів - 9; за листопад 2018 року - 2 календарні дні ( з 29 по 30) в графі тимчасова непрацездатність днів - 2; за грудень 2018 року - 2 календарні дні (з 6 по 7) в графі тимчасова непрацездатність днів - 2.
17.          На виконання наказу Державної фіскальної служби України від 11 лютого           2019 року № 250-о "Про припинення державної служби" Івано - Франківська митниця прийняла наказ № 87-к "Про припинення державної служби" від 11 лютого 2019 року, яким вирішено вважати ОСОБА_1 заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття" таким, що припинив державну службу 11 лютого 2019 року, у зв`язку із нез`явленням на службу більше 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до частини 2 статті 87 Закону України "Про державну службу".
VІІ.ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
18.          Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
19.          Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з цим позовом, далі - КАС України)
Частина друга статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20.          Преамбулою  Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) передбачено, що цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Відповідно до частини 2 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
21.          П.1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року № 455, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2001 року за № 1005/6196 передбачено, що тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється  у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
23.          Частиною 2 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено дві підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, а саме: перша - нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; друга - нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
24.          Ця підстава виокремлена як самостійна частина статті, оскільки суб`єкт призначення має можливість ініціювати припинення державним службовцем державної служби, тобто ця підстава, на відміну від зазначених у частині першій статті, є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення. Наявність такої підстави обумовлена тим, що тривала відсутність державного службовця у випадку тимчасової непрацездатності може негативно впливати на функціонування державного органу, де особа проходить державну службу. 
25.          Отже, при визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється сумарно протягом року, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність.
26.          Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 815/4343/17, від 06 березня 2019 року у справі № 815/3259/17.
27.          Також колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що суб`єкт призначення (роботодавець) повинен приймати рішення про наявність або відсутність підстав для звільнення державного службовця із наведених вище підстав лише після отримання листків тимчасової непрацездатності останнього.
28.          Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 826/472/18.
29.          Судами попередніх інстанцій було правильно встановлено, що на момент прийняття наказу про припинення державної служби (11.02.2019) у відповідача були наявні листки непрацездатності, які підтверджували відсутність ОСОБА_1 на службі внаслідок тимчасової непрацездатності протягом 149 календарних днів.
30.          При цьому, на момент прийняття оскаржуваного наказу № 250 - о від                              11 лютого 2019 року у відповідача була відсутня підтверджена інформація стосовно невиходу на роботу позивача починаючи з 02 січня 2019 року. 
31.          Колегія суддів звертає увагу на те, що на момент звернення Івано-Франківської митниці ДФС з поданням від 03 січня 2019 року №37/8/09-70-04-47, яке стало підставою для прийняття спірного наказу, у відповідача не були підтверджені нез`явлення позивача на службу більше як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності, а припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не може ґрунтуватись на припущеннях.
32.          Таким чином, враховуючи кількість листків непрацездатності, які були наявні у державного органу на момент прийняття спірних рішень, обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що у відповідачів були відсутні підстави для звільнення позивача на підставі частини 2 статті 87 Закону України «Про державну службу».
33.          Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що на момент внесення подання                          Івано-Франківської митниці ДФС від 03 січня 2019 року №37/8/09-70-04-47 у відповідача були наявні листки непрацездатності, які підтверджували відсутність ОСОБА_1 на службі внаслідок тимчасової непрацездатності протягом 149 календарних днів, що зумовлює відсутність підстави для звільнення позивача на підставі частини 2 статті 87 Закону України "Про державну службу".
34.          Також право на звільнення державного службовця з підстав нез`явлення останнього на службу протягом більш як 150 днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності може бути реалізоване суб`єктом призначення у разі, коли відсутність працівника шкодить інтересам державної служби.
35.          Натомість як правильно встановлено судами, ні в поданні, ані в оскаржуваних наказах, обґрунтувань необхідності звільнення позивача не наведено, як і обґрунтування того, що відсутність такого державного службовця шкодить інтересам державної служби та в чому саме це полягає. Приписи частини 2 статті 87 вказаного Закону не передбачають обов`язкового звільнення такого працівника.
36.          Враховуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наказ Державної фіскальної служби України від 11 лютого 2019 року № 250 - о "Про припинення державної служби ОСОБА_1 " та прийнятий на підставі цього наказу наказ Івано - Франківської митниці ДФС від 11 лютого 2019 року № 87 - к "Про припинення державної служби" є протиправними, а тому підлягають скасуванню.
37.          Колегія суддів Верховного Суду також вважає, що суд першої інстанції обрав належний спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його з              12 лютого 2019 року на посаді заступника начальника Івано - Франківської митниці ДФС - начальника митного поста "Прикарпаття", оскільки саме цю посаду він обіймав до припинення державної служби, а відповідно до статті 235 КЗпП України незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. З вказаним висновком суду першої інстанції обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції.
38.          Посилання касатора на постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 815/4343/17, є безпідставним, оскільки у вказаній справі суд касаційної інстанції скасував рішення судів попередніх інстанцій у зв`язку із помилковим розрахунком часу тимчасової непрацездатності позивача, а саме - не включення до вказаного часу вихідних та святкових днів, а в цій справі питання зарахування святкових та вихідних днів до загального періоду відсутності державного службовця на робочому місці не є спірним.
39.          З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду не встановила неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення рішень судами першої та апеляційної інстанцій.
40.          У зв`язку з цим, відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та  апеляційної інстанцій - без змін.
ІХ. Судові витрати
41.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Державної митної служби України залишити без задоволення.
2.          Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року в справі № 1.380.2019.000967 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенко