справа № 991/9969/20
провадження №11-кп/991/76/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , 
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві клопотання прокурора ОСОБА_7 про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52020000000000407 від 16 липня 2021 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_5  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює головою Роздільнянської районної ради Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України,
ВСТАНОВИЛА:

За вироком Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року затверджено угоду про визнання винуватості від 08 липня 2021 року, укладену між прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_5 за участі захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на 1 (один) рік, та штрафом в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн. Особу звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі статей 75,76 КК з випробуванням на строк 3 (три) роки, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.  
Не погоджуючись з зазначеним вироком з підстав призначення судом покарання, суворішого ніж узгоджене сторонами угоди, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення з вимогами про скасування вироку в частині встановлення ОСОБА_5 іспитового строку у три роки та постановлення у цій частині нового вироку з визначенням іспитового строку в один рік.
До початку апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 подав клопотання про закриття апеляційного провадження за даною скаргою з підстав помилкового відкриття провадження за скаргою на судове рішення, яке не підлягає перегляду в апеляційному порядку.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 заперечували проти задоволення клопотання прокурора, просили розглянути апеляційну скаргу по суті.
Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі, зазначивши, що в частині її вирішення покладається на розсуд суду.
Оцінюючи обґрунтованість доводів клопотання прокурора щодо закриття провадження за апеляційною скаргою суд враховує таке.
Законність і обґрунтованість рішень суду першої інстанції може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку. Передбачене положеннями КПК право на оскарження судових рішень є важливою гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження і процесуальним інструментом виправлення судової помилки.
Водночас право на доступ до суду не є абсолютним і підлягає дозволеним обмеженням, зокрема, щодо кола судових рішень, які можуть бути переглянуті в апеляційному порядку. Такі обмеження не шкодять самій суті права доступу до суду, переслідують легітимну мету - ефективний розгляд судом лише справ відповідного рівня значущості, а також обґрунтовані пропорційністю між застосованими засобами і поставленою метою.
При цьому кримінальним процесуальним законом визначено суттєві особливості розгляду кримінальних проваджень на підставі угод. 
Так, положеннями глави 35 КПК встановлено умови, за яких може бути укладено угоду про примирення або угоду про визнання винуватості, вимоги до змісту угоди, наслідки укладення та затвердження угоди, порядок судового провадження на підставі угоди.
Нормою ч.4 ст.475 КПК визначено, що вирок на підставі угоди може бути оскаржено у порядку, передбаченому цим Кодексом, на підставах, передбачених ст.394 цього Кодексу.
За приписами п.1 ч.4 ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості може бути оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
Як вбачається з апеляційної скарги та встановлено судом під час розгляду клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження, в обґрунтування підстав можливості апеляційного оскарження даного вироку сторона захисту посилається на призначення судом ОСОБА_5 суворішого покарання ніж узгодженого сторонами угоди, а саме - призначення більш тривалого іспитового строку.
З матеріалами провадження прокурор, представник потерпілого, обвинувачений та захисник в судовому засіданні просили суд затвердити угоду про визнання винуватості від 08 липня 2021 року і призначити ОСОБА_5 покарання згідно з угодою про визнання винуватості зі звільненням від його відбування з випробуванням. 
За умовами цієї угоди сторони погодилися на призначення покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.364 КК у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на один рік зі штрафом в розмірі 17000 грн. та звільнення на підставі ст.75 КК ОСОБА_5 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з покладенням на останнього обов`язків, визначених ст.76 КК. При цьому сторони дійшли згоди під час розгляду угоди про визнання винуватості спільно клопотати перед судом про визначення тривалості іспитового строку в один рік. 
В ході розгляду клопотання про закриття апеляційного провадження прокурор зазначив, що сторонами під час досягнення згоди щодо укладення зазначеної угоди обговорювався та усвідомлювався той факт, що визначення конкретного терміну іспитового строку належить до дискреційних повноважень суду. 
Разом з тим сторони домовились спільно клопотати перед судом щодо визначення тривалості іспитового строку в один рік, при чому в судовому засіданні захисник та обвинувачений підтвердили зазначені прокурором обставини щодо узгодженої за угодою домовленості спільно клопотати перед судом про визначення конкретної тривалості іспитового строку, який необхідно застосувати до обвинуваченого у випадку затвердження угоди, та погодились з висновком щодо дискреційних повноважень суду при визначенні тривалості іспитового строку, проте вважали оскаржуваний вирок занадто суворим в цій частині.
Суд зазначає, що положеннями статті 75 КК передбачено, що суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
       Аналіз вищезазначеної норми свідчить, що питання визначення тривалості іспитового строку, який необхідно застосувати до підозрюваного/обвинуваченого, зокрема у випадку затвердження угоди про визнання вини, належить до дискреційних повноважень суду у визначених ст.75 КК межах. 
При цьому поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Наведене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року (справа №205/7091/16-к, провадження за касаційною скаргою №51-1532 км 19).
За змістом ч.2 ст.473 КПК одним із наслідків укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора, підозрюваного чи обвинуваченого є обмеження їх права оскарження вироку згідно з положеннями статей 394 та 424 цього Кодексу.
Таким чином, можливість визначення судом у випадку затвердження угоди тривалості іспитового строку в передбачених ст.75 КК межах на строк від одного до трьох років з одного боку та відмова обвинуваченого від права на апеляційне оскарження, крім випадків, передбачених ст.394 КПК, з іншого боку, становили передбачувані наслідки укладення угоди про визнання винуватості, з якими ОСОБА_5 добровільно погодився.
При цьому суд враховує і викладену у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа 161/8590/19, провадження 51-5646км19) правову позицію, за якою визначення судом першої інстанції тривалості іспитового строку в межах, визначених ст.75 КК, само по собі не може свідчити про призначення покарання більш суворого ніж узгоджено сторонами угоди, а тому з урахуванням положень ст.394 КПК України з цих підстав вирок не може бути оскаржений стороною захисту з підстав незгоди з визначеною судом першої інстанції тривалістю іспитового строку. 
З огляду на зазначене, колегія суддів констатує, що затвердження угоди про визнання винуватості та призначення судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки зі звільненням обвинуваченого від його відбування з випробуванням відповідає умовами укладеної сторонами угоди та не є більш суворим ніж узгоджено сторонами угоди.
       Відтак, вирок суду від 16 липня 2021 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором ОСОБА_7  та обвинуваченим  ОСОБА_5 , не може бути оскаржений стороною захисту з підстав незгоди з визначеною судом першої інстанції тривалістю іспитового строку, оскільки в порушення п.1 ч.4 ст.394 КПК апеляційну скаргу подано на вирок з непередбачених цією нормою підстав, тобто судове рішення не підлягає оскарженню з зазначених у апеляційній скарзі обставин. 
У відповідності до вимог ч.4 ст.399 КПК суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку. При цьому зазначена норма застосовується лише на етапі перевірки прийнятності апеляційної скарги до моменту відкриття апеляційного провадження, інших повноважень суду апеляційної інстанції щодо зазначених апеляційних скарг кримінально-процесуальним законодавством не визначено. Оскільки нормами КПК передбачено здійснення апеляційного провадження та розгляд по суті лише апеляційних скарг на судові рішення, які підлягають апеляційному оскарженню, то, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме законності та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, лише в порядку передбаченому КПК, апеляційне провадження, розпочате за скаргою на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, підлягає припиненню шляхом закриття (частина 6 статті 9, пункти 2, 17 частини 2 статті 7, статті 8, 24 КПК).
Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицію Верховного Суду при вирішенні аналогічних процесуальних питань (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/118, постанова Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року у справі № 738/1482/16-к, постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 березня 2019 року у справі № 756/9514/15-к).
До того ж кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (частина 5 статті 9 КПК). В ухвалі Європейського суду з прав людини щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі Скорик проти України зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги.
В аспекті викладеного суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу подано на вирок з непередбачених законом підстав, провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року відкрито помилково, у зв`язку з чим клопотання прокурора підлягає задоволенню, а апеляційне провадження - закриттю.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 392, 394, 399, 418, 419, 475 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання прокурора задовольнити.
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року закрити.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________                 ___________         ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3