ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/874/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Власов Є.В. представник, довіреність № 640  від 24.12.2020 р.;
від позивача: Капуста А.В. представник, довіреність №640  від 24.12.2020 р.;
від відповідача: Липка С.О. адвокат, ордер серія ЗП № 56359  від 13.10.2019 р.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 19.07.2021, постановлену суддею Зінченко Н.Г. (м. Запоріжжя, повний текст якої підписаний 23.07.2021) за результатами розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду від 12.08.2020, у справі №908/874/20
за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго",   м. Запоріжжя
до Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ", с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області, 
про стягнення 121911,77 грн. вартості недоврахованої електричної енергії 
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 19.07.2021 у справі №908/874/20 відмовлено у задоволенні заяви Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ", с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі № 908/874/20; рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі № 908/874/20 залишено в силі.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Садівниче товариство "СОНЯЧНИЙ", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез"ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить ухвалу суду скасувати, як таку, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Одночасно апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги, яке обґрунтовано отриманням повного тексту ухвали суду 27.07.2021.
При цьому, в обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вважаючи рішення комісії  та Протокол від 18.09.2019 такими, що не відповідають чинним нормативним документам НКРЕКП та обставинам справи, Товариством були направлені скарга до ПАТ "Запоріжжяобленерго" та її копія Начальнику відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Запорізькій області. Однак, з даних організацій на адресу відповідача надійшли відповіді про те, що комісія оператора системи, з розгляду зазначеного рішення, вчинила свої дії відповідно до чинного законодавства України та цей Акт на підлягає скасуванню.
Не погоджуючись з висновками по даній справі зазначених організацій, Товариство направило Звернення до Офісу Президента України та її копію до Кабінету Міністрів України, у відповідь на яке Товариство отримало із супроводжувальним листом № 9003/20.3/7-20 від 27.08.2020 від НКРЕКП відповідний лист Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020, згідно якого ПАТ "Запоріжжяобленерго" не мало підстав для складання Акта № 10000230, а також для застосування положень глави 8.4 розділу VIІ ПРРЕЕ для здійснення на його підставі розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У зв`язку з цим, ПАТ "Запоріжжяобленерго" слід привести свої дії по відношенню до споживача СТ "Сонячний" у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта № 10000230.
Після отримання даного листа, Апелянт 22.09.2020 надіслав листа до ПАТ "Запоріжжяобленерго" та його копію до Вільнянського РЕМ з проханням скасувати нарахування, здійсненого на підставі Акта № 10000230, втім жодної відповіді не отримав.
Вказує на те, що не мав ніяких відомостей про поданий позивачем відносно відповідача позов про стягнення 121914,77 грн. вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки ні копії ухвали про відкриття провадження, ні копії рішення суду не отримав. 
Звертає увагу суду, що про прийняте Господарським судом Запорізької області рішення щодо задоволення зазначеного позову у повному обсязі Товариство отримало інформацію лише 25.05.2021, коли представник Вільнянського РЕМ інженер з аудиту Стромець Є.В. прибув до Товариства з метою відключення Товариства від споживання електричної енергії, посилаючись на попередження РЕМ про відключення №060-060/187 від 07.05.2021 в зв`язку з несплатою недоврахованої електричної енергії (яке Апелянт також не отримав). 
Стверджує, що істотними обставинами для справи, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі Апелянту, на час розгляду справи, є супроводжувальний лист № 9003/20.3/7-20 від 27.08.2020 до листа Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020. 
Звертає увагу, що такий лист був отриманий Позивачем після прийняття Господарським судом Запорізької області 12.08.2020 зазначеного рішення.
Наголошує на тому, що суд не звернув уваги на доводи скаржника про те, що КТП на якому були зірвані пломби, знаходиться поза межами території Апелянта та ніяким чином не може ним контролюватися; мапа території Апелянта та розташування КТП - 91/170 була додана до скарги Товариства до ПАТ "Запоріжжяобленерго".
Вважає такими, що не відповідають дійсності ствердження суду, які ґрунтуються на запереченнях ПАТ "Запоріжжяобленерго", що ніяких повідомлень від голови СТ "Сонячний" до Вільнянського РЕМ не було, оскільки насправді представник Вільнянського РЕМ приїхав на перепломбування тільки після телефонного дзвінка відповідача.
Вважає безпідставним неприйняття Судом до уваги доводів члена НКРЕКП, які були викладені у листі від 14.05.2020 №6137/20/9-20 про те, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" не мало підстав для складення Акта № 10000230, а також для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на його підставі розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, у зв`язку з чим ПАТ "Запоріжжяобленерго" має привести свої дії по відношенню споживача СТ "Сонячний" у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта № 10000230.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, прийнятою у відповідності до фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що посилання Заявника як на нововиявлену обставину у справі № 908/874/20 на лист від 14.05.2020 №6137/20/9-20 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (дані - НКРЕКП; Регулятор), яка є регулятором у даній сфері, і який отриманий СТ «Сонячний» супровідним листом №9003/20.3/7-20 від 27.08.202, є безпідставним, оскільки відповідно до норм Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" саме прийняте НКРЕКП рішення, а не лист, є документом, який є обов`язковим до виконання. Таким чином, лист НКРЕП від 14.05.2020 №6137/20/9-20, на який посилається Відповідач, не є нормативно-правовим актом або розпорядчим документом НКРЕКП, а є лише окремо викладеною думкою члена НКРЕКП ОСОБА_1
Звертає увагу суду, що з урахуванням норм п.п.3.3, 3.31 ПКЕЕ та п.п.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, пошкодження або відсутність пломб енергопостачальника є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту споживання необлікованої електроенергії, та доведення факту втручання у засіб (прилад) обліку нормами чинного законодавства не передбачено.
Наголошує, що в листі НКРЕКП зазначалось, що СТ «Сонячний» про факт відсутності пломб на дверях КТП повідомляв ПАТ "Запоріжжяобленерго" засобом телефонного зв`язку.
В той же час, п.8.4.1 ПРРЕЕ передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.
Тобто, відповідно до вимог ПРРЕЕ, повідомлення споживача про виявлені ним пошкодження надається ОСР виключно в письмовому вигляді. Натомість, ні в акті про порушення ПРРЕЕ від 02.09.2019 № 10000230, ні в протоколі №280 від 18.09.2019 засідання комісії споживач ніяким чином не зазначав, що ним завчасно було повідомлено Товариство про факт виявлених пошкоджень. При цьому, будь якого письмового повідомлення про виявлені пошкодження з боку СТ "Сонячний" до Позивача не надходило.
Звертає увагу суду, що в апеляційній скарзі Відповідач вкотре зазначив, що головою СТ "Сонячний" було повідомлено Позивача про відсутність пломби до складання Акту про порушення ПРРЕЕ, при цьому будь-яких документів, які б підтверджували зазначене Відповідачем не було надано.
Стверджує, що лист Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020 в розумінні ст. 320 ГПК України, не є тією обставиною яка не могла бути відома заявникові на час розгляду справи, отже не підпадає під ознаки нововиявлених обставин, оскільки лист НКРЕКП від 14.05.2020 №6137/20/9-20, на який посилається Відповідач як на нововиявлену обставину, було надано Відповідачу за результатами розгляду звернення садівничого товариства «Сонячний» від 23.04.2020 №1.1; листом від 27.08.2020 №9003/20.3/7-20 НКРЕКП повторно надсилало Відповідачу копію листа НКРЕКП від 14.05.2020 №6137/20/9-20. При цьому лист НКРЕКП від 14.05.2020 №6137/20/9-20 було адресовано Відповідачу на юридичну адресу Вільнянський р-н. с. Михайлівка, вул. Слободчикова 17, а лист від 27.08.2020 №9003/20.3/7-20 адресувався на поштову адресу Відповідача (АДРЕСА_1), а також на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. Крім того. Відповідач також звертався до Позивача із заявою від 22.09.2020  №б/н щодо скасування нарахування по Акту про порушення ПРРЕЕ від 02.09.2019 №10000230 на підставі отриманого Відповідачем листа НКРЕКП від 14.05.2020 №6137/20/9-20. На вказану заяву ПАТ "Запоріжжяобленерго"  надало Відповідачу відповідь листом від 15.10.2020 №007-33/15839, в якому зазначило зокрема про наявність рішення господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 по справі №908/874/20; копія листа Відповідача від 15.10.2020 №007-33/15839 з доказами направлення є в матеріалах справи.
Таким чином, Відповідач у 2020 році був обізнаний як про наявність листа НКРЕКП від 14.05.2020 №6137/20/9-20, так і про наявність судового рішення господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 по справі №908/874/20, яким було стягнуто 121 911,77 грн. вартості необлікованої електричної енергії по акту про порушення ПРРЕЕ від 02.09.2019 №10000230.

Відповідно до  протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2021, справу №908/874/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г.) клопотання апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду відхилено як безпідставне; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" на  ухвалу  Господарського суду Запорізької області від 19.07.2021 у справі   №908/874/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 29.09.2021.
13.09.2021 на адресу Центрального апеляційного господарського суду засобами електронного зв"язку з накладенням кваліфікованого цифрового підпису надійшло клопотання від представника позивача - Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", Власова Євгена Вікторовича про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке задоволено ухвалою суду від 14.09.2021.
В судовому засіданні 29.09.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
У квітні 2020 року до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява    Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя до Садівничого товариства «СОНЯЧНИЙ», с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області про стягнення 121911,77 грн. вартості недоврахованої електричної енергії по Акту про порушення  № 10000230 від 02.09.2019.
Позовні вимоги ґрунтуються на порушенні відповідачем п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: відсутності пломб позивача № С35164999 і № С35164998, які були встановлені на дверях КТП-94/170, вказані в Акті про пломбування від 24.05.2017,  що зафіксовано Актом про порушення № 10000230 від 02.09.2019, який розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом    № 280 від 18.09.2019, виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019    відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ за період з 28.06.2019 по 02.09.2019; обсяг електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019 склав 41958 кВт/год; вартість недоврахованої електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019 становить 121911,77 грн. На підставі розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії складено рахунок № 375/60 від 18.09.2019 на оплату вартості недоврахованої електричної енергії на суму 121911,77 грн., який отриманий    головою СТ «СОНЯЧНИЙ» Олєйніковим М.О., втім не оплачений; при цьому Відповідачем оперативно-господарські санкції, застосовані згідно з Протоколом        № 280 від 18.09.2019 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019 в судовому порядку не скасовані.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі                         № 908/874/20 позовні вимоги задоволені повністю, стягнуто з Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" заборгованість за недовраховану електричну енергію в сумі 121911,77 грн. та 2102,00 грн. судового збору. 
Рішення господарського суду мотивовано порушенням відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема незбереженням відповідачем пломб № С35164999 і № С35164998, які були встановлені на дверях КТП-94/170, вказані в Акті про пломбування від 24.05.2017, переданих йому на відповідальне зберігання, що зафіксовано Актом про порушення № 10000230 від 02.09.2019, за що, відповідно до норм п.8.2.4, 8.2.6, 8.4.2 ПРРЕЕ підлягає нарахуванню обсяг не облікованої електричної енергії визначеної за формулою, наведеною у п.8.4.10 ПРРЕЕ, що і було здійснено позивачем на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом    № 280 від 18.09.2019, виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019 на суму 121 911,77 грн.    
При цьому оперативно-господарські санкції, застосовані згідно з Протоколом    № 280 від 18.09.2019 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019, відповідачем не оскаржувалися та в судовому порядку не скасовані. Відтак, рішення комісії на час розгляду даної справи набрало чинності.
Судом перевірений розрахунок недоврахованої електричної енергії та визначена правильність його нарахування, в зв"язку з чим позовні вимоги задоволені у повному обсязі.
Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 240, 241 ГПК України 12.08.2020.  
Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 не оскаржено відповідачем в судовому порядку та набуло законної сили.
16.09.2020 Господарським судом Запорізької області на виконання рішення від 12.08.2020 у справі № 908/874/20 виданий відповідний наказ.

07.06.2021 до Господарського суду Запорізької області від Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" надійшла заява  про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, в якій заявник просить переглянути рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі №908/874/20 за нововиявленими обставинами та за наслідками перегляду рішення скасувати це рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Заяву про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду від 12.08.2020 у справі № 908/874/20 мотивовано наступним: 02.09.2019 головою СТ "СОНЯЧНИЙ" Олєйніковим М.О. виявлено, що на дверцятах КТП-94/170, через яке Товариство отримує електричну енергію, з високої сторони відсутні пломби; про вказану обставину Товариство негайно сповістило Вільнянське РЕМ; в цей же день представником Вільнянського РЕМ інженером з технічного аудиту Стромець Є.В. за участю голови СТ "СОНЯЧНИЙ" Олєйнікова М.О. проведено перевірку об`єкту СТ "СОНЯЧНИЙ" за адресою: с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області, за результатами проведення якої складено Акт про порушення № 10000230 від 02.09.2019. В Акті про порушення № 10000230 від 02.09.2019 зазначено, що перевіркою виявлено відсутність пломб, які були встановлені на дверях КТП-94/170 з його високої сторони напруги, згідно Акту про пломбування від 24.05.2017. Також в цьому Акті від 02.09.2019 зазначено, що ані самовільного, ані прихованого самовільного підключення при огляді КТП не виявлено, дверцята КТП-94/170 переопломбовані та зазначено про дату, час та місце проведення комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення. 18.09.2019 за участю представника СТ "СОНЯЧНИЙ" відбулося засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019. Згідно з Протоколом № 280 засідання комісії від 18.09.2019 комісією вирішено здійснити розрахунок недоврахованої електричної енергії по Акту № 10000230 від 02.09.2019 відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ "Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії", за період з 28.06.2019 по 02.09.2019. При розрахунку враховано: потужність зазначену в договорі - 56 (кВт); режим роботи визначається на підставі договору (7 днів, 24 години); коефіцієнт використання електрообладнання рівний 0,6. За розрахунком кількість недоврахованої електроенергії складає 41958 кВт/год. на суму 121911,77 грн. При цьому заперечення та зауваження представника СТ "СОНЯЧНИЙ" комісією враховані не були. Не погоджуючись з такими висновками Вільнянського РЕМ, СТ "СОНЯЧНИЙ" були направлені скарги до ПАТ "Запоріжжяобленерго" та до Начальника відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у Запорізькій області. У відповідь на зазначені скарги Товариство отримало листи, що дії комісії постачальника електроенергії вчинені у відповідності до закону, а Акт про порушення № 10000230 від 02.09.2019 не підлягає скасуванню. Не погоджуючись з висновками вказаних організації, СТ "СОНЯЧНИЙ" направлено звернення до Офісу Президента України та до Кабінету Міністрів України. У відповідь на таке звернення з супровідним листом № 9003/20.3/7-20 від 27.08.2020 Товариство отримало лист від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (Регулятора) № 6137/20/9-20 від 14.05.2020, в якому зазначалося, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" не мало підстав для складання Акта № 10000230 від 02.09.2019, а також для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРЕЕ для здійснення на його підставі розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У зв`язку із цим ПАТ "Запоріжжяобленерго" має привести свої дії по відношенню до споживача СТ "СОНЯЧНИЙ" у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта № 10000230 від 02.09.2019. Після отримання листа Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020 Товариством були направлені відповідні звернення до ПАТ "Запоріжжяобленерго" і Вільнянського РЕМ щодо скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта № 10000230 від 02.09.2019. Відповіді на вказані звернення Товариство не отримувало. В той же час, СТ "СОНЯЧНИЙ" не було обізнано, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" до господарського суду Запорізької області подано позов до СТ "СОНЯЧНИЙ" про стягнення 121911,77 грн. вартості недоврахованої електричної енергії по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019. Також Товариство не отримувало ані ухвали суду про відкриття провадження у справі № 908/874/20, ані рішення господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі № 908/874/20. Про прийняте судом рішення Товариство дізналося лише 25.05.2021, коли представник Вільнянського РЕМ прибув до Товариства для відключення його від споживання електричної енергії на підставі попередження про відключення № 060-060/187 від 07.05.2021 у зв`язку із неоплатою недоврахованої електричної енергії. Зважаючи на лист Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020, представник Вільнянського РЕМ на територію СТ "СОНЯЧНИЙ" для здійснення відключення допущений не був. 
З урахуванням викладеного, відповідач (заявник) вважає, що обставиною, істотною для справи № 90/874/20, яка не була встановлена судом та не була і не могла бути відомою особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи є лист Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020, який надійшов на адресу СТ "СОНЯЧНИЙ" із супровідним листом № 9003/20.3/7-20 від 27.08.2020, тобто вже після прийняття судом рішення у справі № 908/874/20. Ця обставина, на думку відповідача (заявника), є нововиявленою в даній господарській справі та підставою для перегляду рішення господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у справі № 908/874/20 за нововиявленими обставинами.   

Відмовляючи у задоволенні заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами, господарський суд виходив з того, що наведені заявником обставини жодним чином не впливають на результат вирішення спору, тобто не є істотними. Зокрема, висновки, наведені в листі НКРЕКП від 14.05.2020 № 6137/20/9-20 стосовно Акту про порушення ПРЕЕ від 02.09.2019 №10000230, на який посилається заявник як на нововиявлену обставину у справі № 908/874/20, є необґрунтованими та такими, що не відповідають законодавству у сфері електроенергетики. 
При цьому, судом констатовано, що  згідно положень ст.21 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП, за результатами розгляду скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, вирішення спорів, приймає саме рішення, тому саме прийняте НКРЕКП рішення, а не лист, є документом, який є обов`язковим до виконання.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Відповідно до ст.320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, серед іншого, істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (п. 1 ч. 2 ст. 320 ГПК України).
До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.
Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: 
- по-перше, їх існування на час розгляду справи, 
- по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, 
- по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Таким чином, нововиявлена обставина - це юридичний факт, який: 
- передбачений нормами права і зумовлює виникнення, зміну чи припинення правовідносин; 
- має суттєве значення для правильного вирішення конкретної справи; 
- якщо б нововиявлена обставина була відома господарському суду при винесенні судового рішення, то вона обов`язково вплинула б на висновок суду; 
- уже існував у момент звернення заявника до господарського суду та під час розгляду справи господарським судом, але про його існування стало відомо лише після прийняття відповідного судового рішення;
- не був і не міг бути відомим ні особі, яка заявила про це потім, ні господарському суду, який розглядав справу.
Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.
Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Відповідно до ч. 4 ст.320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:
1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;
2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Необхідно чітко розрізняти  поняття  нововиявленої  обставини (як  факту)  і  нового  доказу (як підтвердження факту). Так,  не можуть вважатися  такими  обставинами  подані  учасником  судового процесу  листи,  накладні,  розрахунки,  акти,  які за своєю правовою природою є саме новими доказами. 
Судом першої інстанції встановлено, що предметом розгляду справи № 908/874/20 були вимоги про стягнення з СТ "СОНЯЧНИЙ" заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 121911,77 грн. по Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019.    
Заявник посилається як на нововиявлену обставину у справі № 908/874/20 на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка є Регулятором у даній сфері, № 6137/20/9-20 від 14.05.2020 (отриманий СТ "СОНЯЧНИЙ" супровідним листом № 9003/20.3/7-20 від 27.08.2020).
Зі змісту зазначеного листа Регулятора № 6137/20/9-20 від 14.05.2020 слідує, що  ПАТ "Запоріжжяобленерго" не мало підстав для складання Акта № 10000230 від 02.09.2019, а також для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРЕЕ для здійснення на його підставі розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У зв`язку із цим ПАТ "Запоріжжяобленерго" має привести свої дії по відношенню до споживача СТ "СОНЯЧНИЙ" у відповідність до вимог законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі Акта № 10000230 від 02.09.2019.
В той же час, під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що 17.06.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (правонаступником якого є ПАТ "Запоріжжяобленерго") в особі Вільянського РЕМ (Постачальник електричної енергії) та Садівничим товариства "СОНЯЧНИЙ" (Споживач, відповідач у справі) укладено договір про постачання електричної енергії № 375.
З 01.01.2019 відповідач приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного Договору про постачання електричної енергії № 375 від 17.06.2008. Укладений сторонами раніше (до відповідних змін у законодавстві у сфері електроенергетики) Договір про постачання електричної енергії № 375 від 17.06.2008 продовжує свою дію в частині регулювання відповідних відносин.
Відповідач ані факту укладення з позивачем Договору про постачання електричної енергії № 375 від 17.06.2008, ані факту приєднання до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного Договору про постачання електричної енергії № 375 від 17.06.2008 не заперечив.
Відповідно до Акту від 24.05.2017 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" проведено пломбування у Садівничому товаристві "СОНЯЧНИЙ" та встановлено, зокрема, пломби С35164999 та С35164998 на дверях КТП. Вказані пломби прийняті на відповідальне збереження відповідачем. 
Відповідно п. 1.2 Правил користування електричною енергією (які діяли на момент пломбування, та передання відповідно акту пломбування пломб на збереження споживачу) засоби обліку - це засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.
Згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Пунктом 3.31 ПКЕЕ передбачалося, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у них колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.
Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.
Згідно Акту візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 27.06.2019 під час зняття у відповідача показів приладу обліку пломби С35164999 та С35164998 були наявні в місцях їх встановлення.
Відповідно до вимог п. 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи розподілу має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.
02.09.2019 представником ПАТ "Запоріжжяобленерго" інженером з ТА                   Стромець Є.В. за участю голови СТ "СОНЯЧНИЙ" Олєйнікова М.О. (представник Споживача) проведено перевірку об`єкту СТ "СОНЯЧНИЙ" за адресою: с. Михайлівка Вільнянського району Запорізької області. 
За результатами проведеної перевірки складено Акт про порушення № 10000230 від 02.09.2019, відповідно до якого перевіркою виявлено порушення пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутність пломб позивача № С35164999 і     № С35164998. які були встановлені на дверях КТП-94/170, вказані в Акті про пломбування від 24.05.2017. 
Зі змісту пунктів 7 та 9 Акту про порушення № 10000230 від 02.09.2019 вбачається, що схему обліку електроенергії відновлено, проведено опломбування, про що складений акт про пломбування від 02.09.2019.
Отже, зірвані пломби С35164999 та С35164998, встановлені на дверцятах КТП, закривали доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Виявлене представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" порушення у чіткій відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії зафіксовано Актом про порушення ПРРЕЕ від 02.09.2019 № 10000230.
Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Такі самі приписи містилися в пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ.
Положеннями п. 8.2.4 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Таким чином, пошкодження або відсутність пломб енергопостачальника є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту споживання необлікованої електроенергії, та доведення факту втручання у засіб (прилад) обліку нормами чинного законодавства не передбачено.
Виявлене порушення не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїм змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 12.03.2020 у справі № 908/1891/17.
Також згідно приписів п. 8.4.1 ПРРЕЕ у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.
Тобто, відповідно до вимог ПРРЕЕ повідомлення споживача про виявлені ним пошкодження надається ОСР виключно в письмовому вигляді.
Будь-якого письмового повідомлення про виявлені пошкодження з боку СТ "СОНЯЧНИЙ" до ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо відсутності пломб не надходило.
Відповідач (заявник) не надав суду належних і допустимих, в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, доказів, які б спростовували вказаний факт. Крім того, Відповідачем (заявником) у спірних правовідносинах факт безоблікового споживання електричної енергії не спростований, доказів оскарження в судовому порядку, відповідно до п.8.2.7 ПРРЕЕ, рішення оператора системи щодо нарахування 121911,77 грн. вартості недоврахованої електричної енергії та прийняття судом з цього приводу позитивного рішення суду також не надано.
Відтак, заявником не наведено, а судом не встановлено істотних обставин (матеріально-правових фактів, що існували на час розгляду справи, не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте), які впливають на результат вирішення спору у справі № 908/874/20, тому судом підставно відмовлено у задоволенні поданої відповідачем заяви.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що на підтвердження існування нововиявленої обставини необхідно надати відповідні докази. Натомість, наданий відповідачем лист НКРЕКП, на який посилається заявник, не є доказом, який встановлює істотні для справи фактичні обставини, а є відповіддю Регулятора на звернення СТ "Сонячний", у якій надана оцінка діям посадових осіб позивача.
При цьому судом першої інстанції правильно вказано, що відповідно до Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), для ефективного виконання покладених на неї завдань має право приймати обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до її компетенції.
Статтею 21 цього Закону визначено, що за результатами розгляду скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, вирішення спорів, НКРЕКП приймає рішення.
Тому, саме прийняте НКРЕКП рішення, а не лист, є документом, який є обов`язковим до виконання позивачем.
В свою чергу, наданий відповідачем лист НКРЕП від 14.05.2020 №6137/20/9-20 є лише окремо викладеною думкою члена НКРЕКП ОСОБА_1 зі спірного питання. 

Колегія суддів, звертає увагу апелянта, що більшість доводів апеляційної скарги, зокрема щодо того, що:
- суд не звернув уваги на доводи скаржника про те, що КТП на якому були зірвані пломби, знаходиться поза межами території Апелянта та ніяким чином не може ним контролюватися; мапа території Апелянта та розташування КТП - 91/170 була додана до скарги Товариства до ПАТ "Запоріжжяобленерго";
- не відповідність дійсності ствердження суду, які ґрунтуються на запереченнях ПАТ "Запоріжжяобленерго", що ніяких повідомлень від голови СТ "Сонячний" до Вільнянського РЕМ не було, оскільки насправді представник Вільнянського РЕМ приїхав на перепломбування тільки після телефонного дзвінка відповідача;
- необізнаність із ухваленим рішенням у справі через неотримання кореспонденції,
стосуються переоцінки доказів наявних у справі та перегляду обставин, вже встановлених судом, що є намаганням переглянути ухвалене рішення господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 по суті заявлених вимог з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.
В той же час, апелянт не скористався своїм законним правом оскаржити у встановленому законом порядку рішення господарського суду, відповідної апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду не подавав, вказане рішення набрало законної сили.   
Відтак, вказані обставини взагалі не є предметом дослідження під час розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду та не є підставою для перегляду рішення за нововиявленими обставинами. 

Ухвалюючи оскаржувану ухвалу, господарський суд правомірно керувався принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі,
За змістом положень статті 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. 
Водночас, статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. 
На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. 
Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Європейський суд з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13) констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. 
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20 липня 2006 року (заяви № 29458/04 та № 29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. 
Отже, процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права. 
Разом з цим, переоцінка доказів у справі не може бути підставою для зміни або скасування судового рішення.
Таким чином, господарський суд правомірно відмовив в задоволенні заяви Відповідача про перегляд рішення за нововиявленими обставинами та залишив без змін рішення Господарського суду Запорізької області від 12.08.2020 у цій справі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 19.07.2021 у справі № 908/874/20 - залишити без задоволення.
Ухвалу  Господарського суду Запорізької області від 19.07.2021 у справі №908/874/20 - залишити без змін.
Судові витрати Садівничого товариства "СОНЯЧНИЙ" за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 08.10.2021.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                                         М.О. Дармін