Постанова
іменем України
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 629/4860/20
провадження № 51-2780км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у цьому АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Харківського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; звільненого 12 листопада 2019 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у зв`язку з відбуттям строку покарання,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185КК.   
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
За вироком ОСОБА_7 02 вересня 2020 року близько 16:00, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням, викрав із салону автомобіля «VOLKSWAGEN TRANSPORTER» державний номерний знак НОМЕР_1 мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 8А 2/35 Gb Blue», вартістю 2090 грн, який належить ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2021 року на підставі ч. 1 ст. 66 КК визнав додатковими обставинами, які пом`якшують покарання, активне сприяння встановленню істини в суді та відшкодування заподіяної шкоди, а вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновками місцевого суду щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. На думку касатора, звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. Вказує, що апеляційний суд неповно врахував дані про особу ОСОБА_7 , наявність у нього судимості за вчинення корисливих злочинів, те, що він після відбування реального покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК, через нетривалий час вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, офіційно не працевлаштований, а вчинення ним злочинів проти власності свідчить про основний спосіб його заробітку. Крім цього, прокурор посилається на відсутність позитивних змін у поведінці ОСОБА_7 після попередніх судимостей та небажання останнього ставати на шлях виправлення. Узагальнюючи свої доводи, прокурор вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає статтям 50, 65 КК, а отже, ухвала апеляційного суду суперечить вимогам статей 370, 419 КК та підлягає скасуванню.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в цьому суді.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Висновок суду першої та апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за скоєння якого його засуджено, та кваліфікація вчиненого у касаційному порядку не оскаржуються.
Апеляційним судом розглянуто апеляційну скаргу прокурора на вищезазначений вирок щодо ОСОБА_7 , в якій прокурор ставила питання про скасування вироку суду першої інстанції з мотивів безпідставного застосування положень ст. 75 КК та про ухвалення нового вироку.
Залишаючи скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд доводів прокурора достатньо не перевірив та залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо обраного ОСОБА_7 виду покарання, апеляційний суд урахував обставини, зазначені в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, та вказав, що прокурор за встановлених судом обставин не навів достатніх аргументів вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною. Крім цього, з точки зору колегії суддів апеляційного суду наявність кількох пом`якшуючих обставин, зокрема добровільного відшкодування шкоди, активного сприяння розкриттю злочину та щирого каяття, а також даних про особу засудженого, давало місцевому суду обґрунтовані підстави   для призначення покарання із застосуванням звільнення від його відбування з випробуванням.
До того ж суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо покарання ОСОБА_7 були враховані місцевим судом під час призначення йому покарання.
Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновком апеляційного суду виходячи з такого.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, але фактично не взято до уваги що за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 цього Кодексу його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки; за вироком Харківського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасовано і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнено з місць позбавлення волі 12 листопада 2019 року.
Тобто після звільнення з місць позбавлення волі, де ОСОБА_7 відбував реальне покарання за тяжкі корисливі злочини, менш ніж за рік він вчинив новий аналогічний злочин (рецидив злочину). 
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Зазначені дані судами досліджені не у повній мірі, зокрема, залишився поза увагою той факт, що ОСОБА_7 через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нове тяжке кримінальне правопорушення проти власності, наявна обставина, яка обтяжує покарання, – рецидив злочинів, ОСОБА_7 не працює, стабільного доходу не має, а отже може бути схильним до вчинення корисливих злочинів. Також суди не дали оцінки доводам прокурора про відсутність у засудженого міцних соціальних зв`язків, які би сприяли його перевихованню.
Крім цього, відповідно до висновку органу пробації, викладеного в досудовій доповіді, ризик вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 є високим. 
Таким чином, висновки суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки звільнення не сприяє меті покарання — виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі пунктів 1 – 3 ч. 1 ст. 438 КПК, під час якого необхідно врахувати, що застосування щодо засудженого в цьому кримінальному провадженні положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що мало наслідком невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                        ОСОБА_3