П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2755/20	

Головуючий І інстанції Малих О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 15.02.2021р.) у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
09.07.2020р. Департамент ЖКГ звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 25.06.2020р. про результати моніторингу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг №UA-2020-06-12-006256-с, що була проведена Департаментом ЖКГ.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2020р. №UA-2020-06-12-006256-с є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Позивач стверджує, що на підставі норм Закону України «Про ринок електричної енергії» на території Миколаївської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021р. є ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Миколаївської області не допускається. При цьому, відповідно до норм Закону «Про ринок електричної енергії» бюджетним установам надано право закуповувати електроенергію як універсальну послугу, що може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури, а саме через відсутність конкуренції (у т.ч. з технічних причин). Інша альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги та конкуренція на ринку таких послуг відсутня, оскільки послуги надаються тільки визначеними постачальниками на визначеній території. 
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.
Ухвалами суду першої інстанції від 13.08.2020р. замінено первісного відповідача на належного - Південний офіс Держаудитслужби та залучено до участі у справі в якості 3-ї особи на стороні позивача - ТОВ «МЕК».
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні позову Департаменту ЖКГ - відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, Департамент ЖКГ 30.03.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15.02.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
07.05.2021р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою відповідача, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду. 
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
09.07.2021р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому представник відповідача заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Одночасно, ТОВ «МЕК» також було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому представник 3-ї особи просив апеляційну скаргу позивача - задовольнити, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15.02.2021р. - скасувати та ухвалити нове, яким адміністративний позов Департаменту ЖКГ задовольнити у повному обсязі.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду 1-ї інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, судом 2-ї інстанції можуть бути розглянуті в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
16.06.2020р. позивачем - Департаментом ЖКГ в електронній системі «Prozorro» було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час застосування скороченої переговорної процедури закупівлі універсальної послуги - електричної енергії із третьою особою - ТОВ «МЕК». (назва предмета закупівлі: «електроенергія для об`єктів зовнішнього освітлення в Корабельному районі м.Миколаєва», ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-12-006256-с). 
Підставою для застосування переговорної процедури закупівлі слугували приписи п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин.
26.06.2020р. за результатами проведеної процедури закупівлі, між позивачем та ТОВ «МЕК» було укладено Договір №40/1200/981 про постачання електричної енергії - постачальником універсальних послуг.
24.06.2020р., відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області «Про початок моніторингу закупівлі» №186, було проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого 25.06.2020р. відповідачем було складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-12-006256-с, яким за результатами аналізу питання наявності умов для проведення переговорної процедури закупівлі було встановлено порушення вимог ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог п.8 ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490.
Даним висновком позивача було зобов`язано здійснити відповідні заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, серед іншого, вжити заходів, передбачених ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2020р., позивач звернувся до суду із даним позовом. 
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності у спірних правовідносинах факту порушення прав чи законних інтересів позивача та, як наслідок, відсутності підстав для скасування спірного висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі.
Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні    в них докази, не може погодитися із висновками суду першої інстанції, та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин). 
Метою вищевказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як слідує зі змісту положень п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Як передбачено ч.1 ст.8 цього ж Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. При цьому, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Вказані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).
Як визначено ч.ч.6,7 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає, а також підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі та частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 
У висновку також може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, положеннями ч.ч.10 та 11 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити такий висновок до суду протягом    10 робочих днів із дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. 
Якщо ж замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених даним Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 
Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, фактично є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі. 
Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.
У розділі ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі» (затв. наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. за №86, який втратив чинність на підставі наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552) передбачено те, що у п.1 зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У п.2 робиться висновок про наявність або відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів 2939-ХІІ та №922-VIII, «моніторинг» є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Разом із тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією із обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень. 
При цьому, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.
Слід зауважити, що, що аналогічної правової позиції із цього спірного питання дотримується       і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30.06.2020р. у справі №640/1216/19 та від 27.05.2021р. у справі №520/646/19.
Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 25.06.2020р. відповідачем було складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому, в свою чергу, зокрема, за результатами аналізу питання наявності умов для проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії, було встановлено порушення позивачем (замовником) вимог ч.2 ст.40 Закону №922-VIII.
При чому, як свідчать матеріали справи, даним висновком Департамент ЖКГ було зобов`язано здійснити відповідні заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, та серед іншого, вжити заходів, передбачених ч.7 ст.40 Закону №922-VIII, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Перевіряючи наведені обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Так, згідно із ч.1 ст.13 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог або переговорна процедура закупівлі.
Відкриті торги, відповідно до ч.1 ст.20 Закону №922-VIII, є основною процедурою закупівлі.
Разом із тим, за приписами ч.ч.1,2 ст.40 Закону №922-VIII, «переговорна процедура закупівлі» визначається як процедура, що використовується замовником як виняток та у відповідності до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Переговорна процедура закупівлі, серед іншого, застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин (на відповідному ринку), внаслідок чого роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом 1 (одного) дня після ухвалення рішення (ч.ч.4,5 ст.40 Закону №922-VIII).
У ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено поняття «економічної конкуренції (конкуренції)», відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З наведених вище законодавчих приписів вбачається, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому, обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.
Одночасно, слід звернути увагу на те, що, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. за №490 (чинним на момент оприлюднення позивачем відповідного повідомлення) затверджена «Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури», яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код відповідно до ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код відповідно до ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності до ч.2 ст.35 Закону №922-VIII; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (тобто посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Матеріалами справи беззаперечно підтверджується, що 16.06.2020р. позивачем - Департаментом ЖКГ в електронній системі «Рrozorro» оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час застосування скороченої переговорної процедури закупівлі універсальної послуги (електричної енергії), умовою якої визначено п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин.
У цьому ж повідомленні позивач зазначив, що згідно зі змінами, внесеними Законом України від 23.11.2018 №2628-VIII до п.13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», тимчасово, на період з 01.012019р. по 31.12.2020р., універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг. Відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018р. за №429 ТОВ «МЕК» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, позивачем було виконано усі умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490, зокрема, наведено обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Як видно з положень ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017р.  №2019-VІІІ, «електропостачальник» - це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; «універсальна послуга» - це постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України, «постачальник універсальної послуги» - це визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 01.01.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018р. №2628-VIIІ, яким п.13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VІІІ доповнено новим абзацом, за приписами якого тимчасово, на період з 01.01.2019р. по 31.12.2020р., універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. 
У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та       на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом №2019-VІІІ для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених ст.63 цього Закону.
Тобто, вказаними змінами, тимчасово, на період з 01.01.2019р. по 31.12.2020р., фактично було розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, окрім інших, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
Таким чином, право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено Законом №2019-VІІІ, а тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість та закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.
У відповідності до ч.ч.1,2 ст.63 Закону №2019-VІІІ, універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. 
Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.
За приписами абз.1 п.13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VІІІ, під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01.01.2019р. вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.
Суб`єктом господарювання, створеним із метою відокремлення від АТ «Миколаївобленерго»  як оператора системи розподілу функції постачання електричної енергії, є 3-я особа по справі - ТОВ «МЕК».
Абзацами 2-4 п.13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VІІІ закріплено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; упродовж двох років з 01.01.2019р. такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності із постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, м.Київ та м.Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.
Як встановлено судом 2-ї інстанції, ТОВу «МЕК», відповідно до постанови НКРЕКП від 14.06.2018р. №429, було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
А згідно з листом НКРЕКП від 07.08.2018р. №7034/21.1/7-18, остання інформує Кабінет Міністрів України, що вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання створено відповідні суб`єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017р. №1469, та які упродовж 2-х років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.
Так, за переліком наявному в зазначеному листі, внаслідок здійснення АТ «Миколаївобленерго» відокремлення було створено ТОВ «МЕК».
Учасниками даної справи фактично не заперечується, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Миколаївської області - є ТОВ «МЕК». Тому, з огляду на вищевикладене, колегія суддів фактично погоджується з доводами Департаменту ЖКГ про відсутність будь-якої конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги - відсутні.
Доводи ж відповідача фактично зводяться до того, що в рамках закупівлі UA-2020-06-12-006256-с позивач закуповував електричну енергію не у постачальника «універсальної послуги» (спеціального суб`єкта), а в «електропостачальника» в широкому розумінні цього терміну.
Колегія суддів не приймає до уваги такі твердження, оскільки в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Департаментом ЖКГ зазначено про намір здійснити закупівлю електричної енергії саме у постачальника універсальної послуги.
У той же час, варто зазначити, що вважаючи помилковими відповідні обґрунтування позивача, зазначені у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач повинен був навести підстави не прийняття їх до уваги.
Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що орган державного фінансового контролю, оприлюднивши спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2020р. №UA-2020-06-12-006256-с, діяв неправомірно та необгрунтовано, що, у свою чергу, не було враховано судом 1-ї інстанції.
До того ж, слід звернути увагу на те, що аналогічна правова позиція з подібного спірного питання була викладена П`ятим апеляційним адміністративним судом, зокрема, у постанові від 25.08.2020р. у справі №540/665/20 та Восьмим апеляційним адміністративним судом, зокрема, у постанові від 06.10.2020р. у справі №260/404/20.
Таким чином, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими і суттєвими та свідчать як про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції обставинам справи, так і невірне застосування ним норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
До того ж, також необхідно зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж  Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій       чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.
У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 
Керуючись ст.ст.139,308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року - скасувати та ухвалити нове, яким адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 25.06.2020р. №UA-2020-06-12-006256-с.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 28.10.2021р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                           Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                                          І.П. Косцова   

                                                                                                                   В.О. Скрипченко