ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 815/70/16
адміністративне провадження № К/9901/35869/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
 
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 
до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: директора Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Костіна Олега Юрійовича, 
про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 (головуючий суддя - Стефанов С.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2019 (головуючий суддя -  Скрипченко В.О., судді - Косцова І.П. та Осіпов Ю.В.)

ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1.   У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеського НДЕК центру МВС України, третя особа: директор Одеського НДЕК центру МВС України Костін О.Ю., в якому просив:
- зобов`язати відповідача поновити його на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з 08.12.2015;
- стягнути на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 08.12.2015 по дату ухвалення судом кінцевого рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом ГУМВС в Одеській області №1295 о/с від 04.11.2015 його звільнено з посади старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 у запас Збройних Сил України, 07.11.2015 директором ОНДЕКЦ МВС України видано наказ №1 про призначення позивача на посаду головного судового експерта ОНДЕКЦ МВС України, однак вже 08.12.2015 йому з невідомих для нього причин було запропоновано забрати трудову книжку та здати печатку експерта, при цьому, пояснень щодо підстав вчинення таких дій керівництво ОНДЕКЦ надано не було, в трудовій книжці будь-які записи відсутні.
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 скасовано рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволено частково. Визнано ОСОБА_1 таким, що з 07.11.2015 призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України. Стягнуто з відповідача на користь позивача невиплачену заробітну плату за період з 08.12.2015 по 07.02.2017. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.07.2017 постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017  скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
6. За наслідками нового розгляду справи рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.03.2018, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2018, в позові відмовлено.
7. Постановою Верховного Суду від 13.03.2019 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.03.2018 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 2106.2018 скасовано.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, за участю третьої особи - директора Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Костіна Олега Юрійовича,  про поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, задоволено в повному обсязі.
Скасовано наказ ГУМВС в Одеській області від 04.11.2015 № 1295 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 у запас Збройних Сил України за пунктом 64 "г" Положенням №114, через скорочення штатів.
Визнано ОСОБА_1 таким, що з 07.11.2015 призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України.
В частині стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 08.12.2015 по 02.04.2019 в розмірі 72   013,74 грн.
Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 35   000,00 грн. 
У задоволені інших позовних вимог відмовлено.
9. Суд першої інстанції виходив з того, що тривалість вимушеного прогулу позивача необхідно обраховувати з 08.12.2015 по 02.04.2019. Оскільки середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці перед місяцем звільнення складає 143,18 грн, а кількість днів вимушеного прогулу складає 831 день, то, за розрахунком суду першої інстанції, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 118   982,58 грн. 
10. Разом з тим, судом враховано, що позивач працював в ГО «ГК «Прибой», та за період з червня 2018 року по квітень 2019 року отримав заробітну плату у розмірі 46   968,84 грн. Судом першої інстанції здійснено коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом віднімання суми отриманої заробітної плати у розмірі 46 968,84 грн від загальної суми вимушеного прогулу у розмірі 118   982,58 грн.
11. Задовольняючи частково позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо тривалості порушеного права позивача на працю, а також з тим, що позивач був змушений працевлаштуватися не за фахом та працювати на мінімальну заробітну плату, однак при цьому суд вказав, що твердження позивача про те, що він перебував у постійному напруженні, в приниженому і пригніченому стані, не підтверджені належними та допустимими доказами.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
12. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2019 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 змінено в частині стягнення з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України заробітної плати за час вимушеного прогулу та викладено абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
«Стягнути з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у період з 08.12.2015 по 02.04.2019 в розмірі 118982,58 грн».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 залишено без змін.
13. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що судом першої інстанції помилково здійснено коригування суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу шляхом віднімання від 118   982,58 грн суми заробітної плати, отриманої ним в ГО «ГК «Прибой» у розмірі 46 968,84 грн на посаді охоронця, оскільки Законом від 20.12.2005 була виключена ч. 3 ст. 117 КЗпП, яка передбачала зменшення компенсації поновленому працівникові на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
14.   У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2019. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову про стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 396   794,32 грн та моральної шкоди в сумі 350   000,00 грн.
15. Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди попередніх інстанцій не врахували того, що заробітна плата експерта складає 11   178 грн на місяць, та помилково обчислили суму вимушеного прогулу з розрахунку 143,18 грн в день, виходячи із заробітної плати за вересень-жовтень 2015 року. Також позивач вважає, що позовна вимога про стягнення моральної шкоди у розмірі 350   000 грн є обґрунтованою, оскільки трудові права позивача були порушені та він був змушений влаштовуватися не за фахом за мінімальну заробітну плату. Позивач вказує на те, що суд першої інстанції у судовому засіданні 07.10.2019 не оголосив про початок судових дебатів, внаслідок чого позивач був позбавлений права подати додаткові докази на підтвердження розміру моральної шкоди. Крім того, зазначає, що судом апеляційної інстанції необґрунтовано відхилено докази позивача щодо розміру його заробітної плати за місяці, які передували звільненню.
16. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає доводи касаційної скарги безпідставними, та просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Відповідач зазначає, що вимога позивача розрахувати період вимушеного прогулу місяцями є такою, що протирічить вимогам чинного законодавства. Зазначає, що суди попередніх інстанцій вірно врахували відомості з довідки бухгалтерії про середню заробітну плату за вересень-жовтень 2015 року, оскільки саме цей період передував дню звільнення позивача з роботи. Вважає, що позивачем не доведено моральних страждань у зв`язку зі звільненням.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
17.   Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2019 для розгляду справи №815/70/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко   Ж.М.
18. Ухвалою Верховного Суду від 23.01.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 , встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
19. Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2021 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
20. ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого експерта сектору комплексного дослідження транспортних засобів і документів, що їх супроводжують, відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в області, мав звання підполковника міліції.
21. Наказом ГУ МВС України в Одеській області №1295 о/с від 04.11.2015, згідно п.п.   10,   11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», позивача було звільнено із займаної посади у запас Збройних Сил з 06.11.2015 за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовими і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
22. На виконання вимог постанови Верховного Суду від 13.03.2019 у справі №815/70/16, Одеським Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України прийнято наказ «По особовому складу» №17 о/с, яким:
- визнано ОСОБА_1 таким, що з 07.11.2015 призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України;
- відповідно до наказу МВС України №26 від 15.01.2018 «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС», визнано ОСОБА_1 таким, що з 01.01.2018 призначений на посаду головного судового експерта (за рахунок спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів Одеського НДЕКЦ МВС України;
- ОСОБА_1, головного судового експерта (за рахунок спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів Одеського НДЕКЦ МВС України визнано таким, що приступив до виконання посадових обов`язків з 29.03.2019, установивши йому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №85 від 21.02.2017 посадових оклад у розмірі 5   900 гривень на місяць.

23. Наказом Одеського НДЕКЦ МВС України «По особовому складу» №21 о/с від 02.04.2019, п. 3 наказу №17 о/с від 28.03.2019 викладено в наступній редакції: «Вважати ОСОБА_1 , головного судового експерта (за рахунок коштів спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів таким, що приступив до виконання посадових обов`язків з 03 квітня 2019 року».
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
24. Конституція України
24.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24.2. Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
25. Кодекс законів про працю України
25.1. За правилами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 236 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
26. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 
26.1. Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
26.2. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
26.3. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
26.4. Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
IV. Позиція Верховного Суду
27. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28.   Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
29. В касаційній скарзі позивач вважає, що судами попередніх інстанцій невірно було обраховано його середньоденну заробітну плату. Позивач посилається на те, що судами не враховано того, що заробітна плата експерта Державного науково-криміналістичного центру складає 11 178 грн на місяць, та саме від цієї суми, на думку позивача, і мала обраховуватися заробітна плата при обчисленні суми вимушеного прогулу. Також позивач вказує, що за відпрацьований місяць у листопаді-грудні 2015 року ним отримано заробітну плату у сумі 8   296,61 грн, чого також не було враховано при обчисленні суми вимушеного прогулу. Верховний Суд вважає такі аргументи позивача помилковими, з огляду на наступне.
30. За правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
31. Судом апеляційної інстанції встановлено, що зарахована на особистий рахунок позивача 02.12.2015 сума 8   296,61 грн є грошовим утриманням позивача по 06.11.2015, тобто вказана виплата у 8   296,61 грн здійснена за попереднім місцем роботи позивача, та не є оплатою праці за листопад 2015 року. Також, судом встановлено, що заробітна плата позивачу за грудень 2015 року не нараховувалась, а виплачені 25.12.2015 38   829,47 грн є одноразовою допомогою позивачу при звільненні. Таким чином, виходячи з того, що позивачу фактично не нараховувалась заробітна плата протягом листопада-грудня 2015 року, Верховний Суд вважає правомірним здійснений судами попередніх інстанцій розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 08.12.2015 по 02.04.2019, виходячи із зазначеної у довідці Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України нарахованої середньоденної заробітної плати у сумі 143,18 грн, та доводи касаційної скарги у цій частині відхиляються.
32. Стосовно розміру присудженої на користь позивача моральної шкоди, Верховний Суд зазначає, що визначаючи співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам, суд повинен виходити із засад розумності та справедливості. З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди першої та апеляційної інстанції, які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.
33. Судами першої та апеляційної інстанції враховано тривалість порушеного права позивача на працю та той факт, що позивач був змушений працевлаштуватися не за фахом та працювати на мінімальну заробітну плату, однак при цьому судами зазначено, що позивачем не доведено, що він перебував у постійному напруженні, в приниженому і пригніченому стані, у зв`язку з чим вимога позивача про стягнення на його користь 350   000 грн моральної шкоди була задоволена частково, у сумі 35   000   грн. Верховний Суд не вбачає підстав для зміни рішень у цій частині, оскільки доводам позивача була надана належна правова оцінка, та в касаційній скарзі позивач не посилається на докази, які б спростовували висновки судів попередніх інстанцій. При цьому Верховний Суд зауважує, що в силу ст. 341 КАСУ суд касаційної інстанції не має права збирати чи приймати до розгляду нові докази, а тому надані позивачем документи на підтвердження стану здоров`я Верховний Суд залишає без розгляду.
34. Верховний Суд зауважує, що сама по собі відсутність судових дебатів під час проведення судового засідання не позбавляє учасників справи можливості надати суду докази, та в цій частині доводи касаційної скарги касаційним судом відхиляються.
35. Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.10.2019 та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2019 відсутні.
36. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
37. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
38. З огляду на результат касаційного перегляду справи, перерозподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ: 
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року (в редакції постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року у справі № 815/70/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко