ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 р.	Справа № 591/7431/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2021, головуючий суддя І інстанції: Шелєхова Г.В., м. Суми, повний текст складено 19.10.21 року по справі № 591/7431/21
          за позовом            Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  
          до            Громадянки Російської Федерації ОСОБА_1                 
          про продовження строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,
ВСТАНОВИВ:
Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі за текстом також - позивач) звернулось до Зарічного районного суду м. Суми з адміністративним позовом до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 (далі за текстом також - відповідач), в якому просить продовжити строк затримання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , строком на шість місяців, починаючи з 21.10.2021 до 21.04.2022.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає його таким, що прийняте без урахування важливих обставин у справі, з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції безпідставно не враховано лист Чернігівського ПТПІ № 7477.5-326/7477.1.2-21 від 07.06.2021 та доданий до нього акт про відмову вчинити дії, згідно з яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовилась заповнювати анкету до посольства Російської Федерації для оформлення документа для виїзду за межі території України. До того ж, в матеріалах розглядуваної справи наявна заява ОСОБА_1 від 08.06.2021 про відмову в написанні заяви до посольства Російської Федерації про звільнення від сплати консульського збору. Листом посольства Російської Федерації вих. № 3872 від 15.07.2021 УДМС у Сумській області повідомлено про можливість видачі довідки на повернення за умови особистого волевиявлення особи на його отримання. Проте, 23.07.2021 відповідач письмово поінформувала УДМС у Сумській області про своє небажання повертатись до країни походження. 
За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, з дослідженням усіх доказів та встановленням усіх обставин у справі. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що рішенням Недригайлівського районного суду Сумської області від 21 квітня 2021 року у справі № 582/319/21 примусово видворено за межі території України громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 . Затримано її строком на 6 місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішення Недригайлівського районного суду Сумської області від 21 квітня 2021 року у справі № 582/319/21 набрало законної сили 08.07.2021.
Управлінням ДМС України в Сумській області вжито ряд заходів щодо ідентифікації та документування відповідачки: направлялися листи до Консульського відділу посольства Російської Федерації в Україні з проханням підтвердити факт належності до громадянства відповідачки та надати відповідні документи для її повернення до країни походження (а. с. 19, 23). При цьому, відповідачкою власноруч заповнено ряд документів (мовою оригіналу - заявление о выдаче свидетельства на въезд (возвращение) в Российскую Федерацию, опросный лист) (а.с. 15-18).
08 червня 2021 року ОСОБА_1 письмово відмовилася від написання заяви до Посольства РФ про звільнення від сплати консульського збору, оскільки не бажає повертатися до Росії (а.с. 25).
Згідно з листом Консульського відділу посольства Російської Федерації в Україні від 15 липня 2021 року, для документування громадянки ОСОБА_1 паспортом громадянина Російської Федерації, їй необхідно звернутися особисто із заявою до консульського відділу з наданням необхідних документів (а. с. 29).
23 липня 2021 року ОСОБА_1 подала письмову заяву про відмову в поверненні до Росії з особистих причин (а.с.35).
Позивачем було ініційовано питання про передачу відповідача у порядку реадмісії до Російської Федерації.
Згідно з відповіддю Головного управління у справах міграції Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації в Україні від 12 серпня 2021 року, оскільки наявних матеріалів недостатньо для встановлення особи і підтвердження наявності громадянства Російської Федерації, необхідно додатковий час для проведення відповідних перевірок та розгляду запиту про реадмісію до 90 календарних днів (а.с. 37).
Враховуючи те, що термін утримання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується, однак співпраця з боку відповідачки під час процедури її ідентифікації відсутня, документів, необхідних для її ідентифікації, не отримано, Управління Державної міграційної служби України в Сумській області звернулося до суду із позовом.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив із відсутності доказів того, що відповідачка не співпрацює з органами ДМС під час процедури її ідентифікації.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Частиною другої статті 19 Конституція України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI). 
Відповідно до частини 4 статті 30 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - КАС України).
Згідно з ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. ч. 12, 13 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Згідно з вимогами Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119, контроль за дотриманням іноземцями та особами без громадянства вимог законодавства здійснюють в межах своєї компетенції територіальні підрозділи Державної міграційної служби України, до повноважень яких віднесено прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подання відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Законом України від 5 червня 2013 року «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію» ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, підписану 22 жовтня 2012 року.
Вказаною Угодою, а також Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої Наказом МВС України від 16 лютого 2015 року за № 158, визначено підстави та порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.
Відповідно до положень зазначеної Інструкції, проведення заходів реадмісії з будь-якою договірною стороною передбачає ряд організаційних заходів, які включають процедуру ідентифікації особи, обмін інформацією між сторонами, та сам процес передачі особи від одного компетентного органу до другого компетентного органу.
Розділом VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ від 23 квітня 2012 року за № 353/271/150, визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Пунктом 1 Розділу VІ зазначеної Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Таким чином, анкета визначеного зразка, заповнена іноземцем, є необхідною складовою для проведення процедури ідентифікації іноземця.
Відповідно до частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Таким чином, громадяни, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що, в свою чергу, виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Проте, у разі відсутності доказів того, що відповідач є громадянином Російської Федерації, виключається можливість застосування до спірних правовідносин положень Угоди.
Такого правового висновку за аналогічних фактичних обставин справи дійшов Верховний Суд у постановах від 07 лютого 2019 року у справі № 308/8109/17, від 19.11.2020 у справі № 743/859/20.
Як убачається з матеріалів справи, Управлінням ДМС у Сумській області вжито заходи щодо ідентифікації/документування забезпечення примусового видворення відповідача за межі території України.
21.04.2021 повідомлено Посольство Російської Федерації в Україні про поміщення відповідача в Чернігівський ПТПІ з метою забезпечення примусового видворення.
23.04.2021 позивачем направлено до посольства Російської Федерації в Україні лист № 5901.10-2794/59.3-21 з проханням підтвердити факт належності відповідача до громадянства Російської Федерації та надати документи для повернення її до країни походження, до якого додано такі документи: заяву про видачу свідоцтва на в`їзд (повернення) в Російську Федерацію; заяву про проведення перевірки належності до громадянства; опитувальний лист; копію паспорту громадянки Російської Федерації для виїзду за кордон; копію паспортного документ громадянина СРСР; фотокартку (а.с. 19).
04.06.2021 позивачем направлено до Чернігівського ПТПІ лист з проханням посприяти щодо написання заяви відповідачем про звільнення її від сплати консульського збору, з метою виконання заходів направлених і ідентифікацію та документування особи документами на повернення (а.с. 22).
11.06.2021 позивачем отримано лист від Чернігівського ПТПІ, в якому зазначалося, що 07.06.2021 відповідач відмовилась від заповнення анкети заповнення будь-яких заяв-анкет/написання будь-яких заяв з власних міркувань до посольства Російської Федерації, про що складено Акт про відмову (а.с. 23, 24).
Крім цього, 08.06.2021 відповідачем власноручно написано заяву про відмову від заповнення заяви до Посольства Російської Федерації в Україні про звільнення від сплати консульського збору з огляду на небажання повертатися до країни походження (а.с. 25).
30.06.2021 позивачем направлено лист до ДМС України з проханням посприяти в можливості передачі відповідача до країни громадянської належності відповідно до міжнародних угод про реадмісію між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації (а.с. 26, 27).
30.06.2021 позивачем повторно направлено лист до посольства Російської Федерації в Україні з проханням підтвердити факт належності відповідача до громадянства Російської Федерації та надати документи для повернення її до країни походження з усіма додатками (а.с. 23).
21.07.2021 позивачем отримано лист від посольства Російської Федерації в Україні, в якому зазначалося, що відділ посольства готовий документувати особу довідкою на повернення в Російську Федерацію. Також, у листі звернуто увагу, що видача такого документа можлива лише за особистим волевиявленням особи на його отримання (а.с. 29).
07.07.2021 отримано лист ДМС України, в якому зазначалося, що з метою здійснення процедури реадмісії 06.07.2021 направлено лист до Головного управління у справах міграції МВС Російської Федерації про реадмісію громадянки ОСОБА_1 
23.07.2021 відповідач повторно письмово відмовилась від повернення до Російської Федерації, про що 27.07.2021 позивача повідомлено Чернігівським ПТПІ (а.с. 32, 33).
09.09.2021 позивачем направлено лист до ДМС України з проханням надати інформацію стосовно розгляду питання передачі відповідача відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію (а.с. 35).
17.09.2021 отримано лист від ДМС України, яким надіслано лист Головного управління у справах міграції МВС Російської Федерації від 12.08.2021 за № 20/27656 (а.с. 36).
Відповідно до листа Головного управління у справах міграції МВС Російської Федерації від 12.08.2021 за № 20/27656, термін для проведення відповідних перевірок та прийняття рішення стосовно реадмісії відповідача потребує продовження до 90 календарних днів (а.с. 37).
Як установлено судовим розглядом, документи, які посвідчують особу відповідача та надають їй можливість повернутися до країни свого походження, відсутні. 
Співпраця з боку відповідачки під час процедури її ідентифікації також відсутня.
З огляду на встановлені судами обставини справи та враховуючи те, що ОСОБА_1 , як особа, котра вчинила порушення законодавства України про правовий статус іноземців, не має законних підстав для перебування на території України, свого становища в Україні не легалізувала, не співпрацювала під час процедури її ідентифікації, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів зазначає, що з огляду на встановлені судом фактичні обставини, затримання відповідача, незважаючи на серйозність заходу, є цілком виправданим та належним, тому як в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов`язків, пов`язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведенню процедури належної ідентифікації особи відповідає волі національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.
Отже, суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків про відмову у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних.
Посилання відповідача на висновки Другого апеляційного адміністративного суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 554/447/19 та П`ятого апеляційного адміністративного суду у постанові від 14.03.2019 у справі № 743/106/19, не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховуються висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не у рішеннях (постановах) судів першої  чи апеляційної інстанцій.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  задовольнити.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2021 по справі № 591/7431/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги Управління Державної міграційної служби України в Сумській області задовольнити.
Продовжити строк затримання громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , строком на шість місяців, починаючи з 21.10.2021 до 21.04.2022. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.А. Спаскін