ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 308/10677/21 пров. № А/857/18213/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідача -	Шевчук С. М.	
суддів -	Кухтея Р. В.	
         за участю секретаря судового засідання 	Обрізка І.М.  Чопко Ю.Т.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від  10 серпня 2021 року (ухвалене у м. Ужгород, за правилами  спрощеного позовного провадження, судом під головуванням судді Крегул М.М., дату складання повного тексту рішення не зазначено)  у справі №  308/10677/21 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1  про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України,  суд -
ВСТАНОВИВ:
        І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду із позовом до відповідача про затримання з метою забезпечення видворення за межі території України обґрунтовуючи його тим, що відповідач 07 серпня 2021 року об 11:30 в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, встановленим порядком був прийнятий на територію України з Словацької Республіки, який 04 серпня 2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі н.п. Руніна (СР), за незаконне перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від  10 серпня 2021 року задоволено адміністративний позов   військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ),       ІНФОРМАЦІЯ_3 , про затримання з метою забезпечення видворення за межі території України.
Затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістан    ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 серпня 2021 скасувати, в задоволенні адміністративного позову відмовити.
У доводах апеляційної скарги посилається на те, що позивач позов про примусове видворення не подавав, а тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Позивач  своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4   статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі   КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Учасники справи згідно положень частин 1 та 2   статті 268 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі   КАС України) були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилися, що відповідно до частини 3 даної правової норми не перешкоджає розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд виходив з того, що порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути Державний кордон України, документи на підтвердження законності його перебування на території України відсутні, українською мовою не володіє, родичів, які б допомогли йому у поверненні до країни походження немає

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), був затриманий об 11 год. 30 хв. 07 серпня 2021 року на термін до трьох діб для з`ясування обставин правопорушення, передбаченого ч.2   ст.204-1 КУпАП, а саме об 11 год. 30 хв. 07 серпня 2021 року в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, встановленим порядком був прийнятий на територію України з Словацької Республіки, який 04 серпня 2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі н.п. Руніна (СР), за незаконне перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 07.08.2021 року та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 21.07.2021 року, актом приймання-передавання особи від 07.08.2021 року.
Із протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 07.08.2021 року слідує, що під час огляду було виявлено та вилучено для тимчасового зберігання закордонний паспорт № НОМЕР_2 виданого 09.03.2021 року.
До позовної заяви долучено копію паспорту громадянина Ісламської Республіки Афганістану ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 № НОМЕР_2 , строком дії до 09.03.2026 року.
В подальшому відповідача було затримано відповідно до ст. 263 КУпАП.
Дії громадянина Ісламської Республіки Афганістан    ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), кваліфіковані за ч. 2 ст.204-1 КУпАП.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
-затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Частина 13   ст.289 КАС України   передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110   (далі Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
На виконання абз. 3 п. 3 розд.   IV «Прикінцеві положення» Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   (далі Закон № 3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,   наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141   затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі Інструкція № 141).
Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення примусового видворення може бути подано виключно стосовно особи, стосовно якої прийнято рішення про примусове видворення, або принаймні, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення.
Ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано доказів прийняття стосовно відповідача рішення про його примусове видворення або ж про пред`явлення до відповідача позову про таке видворення, офіційні відомості у Єдиному державному реєстрі судових рішень про таке рішення чи позов відсутні.
Підставою затримання відповідача позивач зазначив виключно необхідність забезпечення його примусового видворення.
Підсумовуючи, апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки до відповідача не подано адміністративний позов про примусове видворення, Військовою частиною НОМЕР_1 порушені вищенаведені норми та необґрунтовано подано даний позов.
Водночас колегія суддів зазначає, що  згідно листа Представництва Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців в Україні листом від 25 серпня 2021 року (вх.№ 2713/0/1-21 від 26.08.2021), УВКБ ООН закликало всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як рекомендація щодо неповернення, закликає спільноту застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності. УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду на те, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даного спору неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати, а в задоволенні позовних вимог відмовити.
Відповідно до частин 1-4   ст. 242 КАС України   рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відповідно до пункту 2   ст. 315 КАС України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно частин 1 та 2   ст. 317 КАС України   підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Суд першої інстанції у справі, що розглядається, неповно з`ясував обставини справи, не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст.   229,   241,   242,   272,   289,   308,   310,   315,   317,   321,   322,   370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд –
                                                               ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від  10 серпня 2021 року  у справі №  308/10677/21 скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1  про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	І. М. Обрізко  	
Повне судове рішення складено 21 жовтня 2021 року.