ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 листопада 2021 року           справа №200/8459/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казанчеєва Е.Г., суддів  Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г.,  секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю позивача – ОСОБА_1 , представника відповідача – Ковальчук О.І., розглянув  у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги    ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/8459/20-а (головуючий І інстанції Абдукадирова К.Е.) за позовом    ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про  визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -                                        
                                                     ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора об`єднаних сил від 07.08.2020 № 489к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладенням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному проваджені та при проведенні оперативно-розшукової діяльності та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення,
- поновити ОСОБА_1  в органах прокуратури України та на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладенням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному проваджені та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил  або рівнозначній посаді у спеціалізованій прокуратурі на правах обласної прокуратури з територіальною юрисдикцією Донецької області з 15.08.2020р.;
- стягнути з військової прокуратури об`єднаних сил або спеціалізованої прокуратури на правах обласної прокуратури з територіальною юрисдикцією Донецької області на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.08.2020 до моменту фактичного поновлення на посаді, розрахований за правилами, визначеними Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати (середнього заробітку) за один місяць.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року  позовні вимоги задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував наказ військового прокурора об`єднаних сил від 07.08.2020 № 489к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладенням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному проваджені та при проведенні оперативно-розшукової діяльності та з органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення; поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладенням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному проваджені та при проведенні оперативно-розшукової діяльності у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 15.08.2020; стягнув з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил  на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.08.2020 по 19.07.2021 у розмірі 442533,99 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць.
В іншій частині задоволення позовних вимог – відмовив.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу,  в якій просив  скасувати рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким задовольнити вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ефективним способом захисту прав позивача є поновлення його на рівнозначній посаді Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил. Апелянт посилається на необхідність обчислення середнього заробітку із врахуванням підвищення тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення, та необхідність врахування розміру грошового забезпечення – винагороди за участь в АТО/ООС.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу,  в якій просив  скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що до 25.09.2019, відповідно до вимог ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» №1697, посади військових прокурорів могли займати громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Після 25.09.2019 вимоги щодо прокурорів військових прокуратур, які займають відповідні посади не змінювались жодним Законом або підзаконним нормативним актом.
27.04.2017 на Всеукраїнській конференції прокурорів прийнято Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та відповідно обрано членів цієї комісії. Відповідно до глави 2 розділу IV даного положення на Кваліфікаційно- дисциплінарну комісію прокурорів покладено функцію з добору кандидатів на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури. Проте, Закон №113-ІХ з 25.09.2019 припинив повноваження членів і голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та звільнив їх з відповідних посад, (пп. 2 п. 21 розділ II Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ). Тобто, починаючи з 25.09.2019, з початку реформи, в органах прокуратури добір на вакантні посади не проводився до закінчення реформи у Генеральній прокуратурі, прокуратурах областей та місцевих прокуратурах.
Станом на дату звільнення позивача ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.» Отже, законодавець свідомо надав право уповноваженій на звільнення службовій особі (у даному випадку військовому прокурору об`єднаних сил) на звільнення прокурора не лише з підстав визначених у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», про що йдеться у рішенні.
Оскаржуваний наказ видається військовим прокурором об`єднаних сил у зв`язку з тим, що позивача вже звільнено у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, проте відповідач не звільняв позивача на підставі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів.
Такі підстави для звільнення позивача зазначені у наказі Міністра оборони України від 14.07.2020 №319, тобто саме Міністр оборони України і приймав рішення про звільнення позивача у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Разом з тим, наказ Міністра оборони України від 14.07.2020 №319 судом протиправним не визнавався та не скасовувався, більш того, у своєму позові ОСОБА_1 не зазначав вимог щодо скасування даного наказу Міністра оборони України. Суд першої інстанції надає оцінку змісту наказу, який не оскаржується (наказ МОУ від 15.07.2020 №319), та на підставі того, що даний наказ має, на думку суду юридичну невизначеність, скасовує наказ військового прокурора об`єднаних сил від 07.08.2020 №489к, що свідчить про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав,  проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Краснолиманським МВ УМВС України в Донецькій області 31 липня 1997 року, РНОКПП НОМЕР_2 ).
Згідно Наказу Прокуратури Донецької області від 24.12.2015 №2419-к “На заміну наказу прокурора Донецької області від 18.12.2015 №2397-к”, звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області в порядку переведення до військової прокуратури Донецького гарнізону з 24 грудня 2015 року (Підстава: наказ Генерального прокурора України від 21.12.2015 №679-к) /т.1 а.с.125/.
З 25.12.2015 позивач призначений прокурором третього відділу військової прокуратури Донецького гарнізону в порядку переведення з прокуратури Донецької області (підстава: наказ від 21.12.2015 №679-вк)/т.1 а.с.123-124/.
Наказом Міністра оборони України від 29.12.2015 № 1105 з ОСОБА_1  укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією “підполковник юстиції” та в порядку переатестації присвоєно військове звання ПІДПОЛКОВНИК ЮСТИЦІЇ /т.1 а.с.18-20/.
Наказом Генерального прокурора України від 13.01.2016 №11-вк ОСОБА_1 направлено в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції для вирішення питання щодо проходження військової служби /т.1 а.с.21/.
Наказом військового прокурора сил антитерористичної операції від 13.01.2016 №2к призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора третього відділу військової прокуратури Донецького гарнізону/т.1 а.с.22/.
Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 16.01.2020 №58к, призначено з “ 16” січня 2020 року підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладанням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-  розшукової діяльності, увільнивши з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань /т.1 а.с.42/.
27 квітня 2020 року виконувачем обов`язків військового прокурора об`єднаних сил та начальником відділу роботи з кадрами військової прокуратури об`єднаних сил проведено з позивачем бесіду з приводу його звільнення в зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, про що складено Аркуш бесіди/т.1 а.с.73/, в якому зазначено про те, що позивач з органів військової прокуратури звільнятись не бажає, оскільки вважає, що реформа органів прокуратури проводиться з порушенням Конституційних прав громадян, у ЗС України (військовому резерві) проходити військову службу не бажає.
Відповідно до висновку Подання виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил (Додаток 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України): підполковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з правом носіння військової форми одягу /т.1 а.с.90/.
Згідно витягу з Наказу Міністра оборони від 14 липня 2020 року № 319, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” осіб офіцерського складу Збройних сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі,  звільнено з військової служби у запас за підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів): підполковника юстиції ОСОБА_1 заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладанням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-  розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил/т.1 а.с.17/.
Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 07.08.2020 року №489к, підполковника юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту “г” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з “ 14” серпня 2020 року звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладанням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області/т.1 а.с.16/.
Як підставу для прийняття оскаржуваного наказу №489к від 07.08.2020  зазначено наказ Міністра оборони України від 14.07.2020 №319. 
З наказом Міністра оборони від 14 липня 2020 року № 319 та з наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 07.08.2020 року №489к, позивач був ознайомлений 10 серпня 2020 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи аркушем ознайомлення/т.1 а.с.30/.
9 квітня 2020 року Кадровою комісією № 2 прийнято рішення “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки” № 337 про те, що   ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички  набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди/т.2 а.с.18/.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з Військової прокуратури об`єднаних сил здійснено з підстав, що не передбачені, ані ст. 51 Закону № 1697-VII, ані п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, що свідчить про протиправність наказу Військової прокуратури об`єднаних сил від 07.08.2020 року №489к про звільнення позивача з 14 серпня 2020 року. 
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні (з покладенням обов`язків забезпечення повноважень прокурора у провадженнях за фактами безповоротних втрат військовослужбовців у небойовій обстановці) управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному проваджені та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил. У задоволені позовних вимог про поновлення на рівнозначній посаді у спеціалізованій прокуратурі на правах обласної прокуратури з територіальною юрисдикцією Донецької області, відмовив.
Суд зазначив, що заробітна плата прокурорам, переведеним до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури після успішного проходження атестації нараховується та виплачується у розмірах, передбачених  ст. 81 Закону України "Про прокуратуру", а прокурорам Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до такого переведення виплачується згідно з постановами Кабінету Міністрів України. Зазначені положення Закону № 113-ІХ є чинними, у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались. Оскільки позивач до часу і на момент звільнення не був переведений до обласної прокуратури, відтак заробітна плата за цей період йому виплачувалася відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України “Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури” від 31.05.2012 року №505, яка встановлює оплату праці працівників військової прокуратури об`єднаних сил. Зважаючи на викладене, суд не вбачав підстав для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.
Також суд дійшов до висновку, що враховуючи, що винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції належать до одноразових додаткових видів грошового забезпечення вона не повинна враховуватись при обчисленні середньоденного заробітку для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Приписами статті 27 Закону № 1697-VII (далі - в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VII і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-XII та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням № 1153/2008.
Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.
Такий висновок міститься і в постанові Верховного Суду від 17.11.2020 у справі № 640/13503/19.
Слід звернути увагу, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України.
Наказ про звільнення його з військової служби позивач не оскаржував.
Відповідно до вимог Закону № 2232-XII та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі – Положення № 1153/2008), громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.
Згідно п.9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII у редакції, що діяла до прийняття Закону № 113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
За змістом даного Указу Президента України, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.
Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.
Окремо слід зазначити, що позивач був лише відряджений до органів прокуратури, а не призначений в загальному порядку, визначеному положеннями Закону № 1697-VII.
Абзацом 2 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (також в редакції до 25 вересня 2019 року), якою визначались загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, було прямо передбачено, що військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
З аналізу наведених вище норм вбачається, що припинення військової служби для особи, яка відряджена для проходження служби до органів прокуратури, має наслідком і припинення відрядження та звільнення з органів військової прокуратури. Про це свідчать і норми Положення № 1153/2008, які наведені в цьому судовому рішенні нижче.
Окремо слід зазначити, що у зв`язку з прийняттям Закону № 113-ІХ, яким виключені відповідні положення статей 27 та 51 Закону № 1697-VII, статус позивача жодним чином не змінився, оскільки абз.3 п.3 Прикінцевих і перехідних положень прямо визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. 
В оскаржуваному позивачем наказі про звільнення міститься пряме посилання на цю правову норму.
Слід зазначити, що переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V «Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади» Закону № 1697-VІІ.
Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.
Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.
Отже, з метою реалізації Законом № 113-ІХ заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 66 від 5 лютого 2020 року юридичну особу Військову прокуратуру об`єднаних сил перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.
Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.   
Підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Підпунктом 1 п. 226 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
За змістом п. 245 Положення № 1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
Суд звертає увагу на те, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Військовою прокуратурою об`єднаних сил, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
Згідно з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Як встановлено судом, на момент звільнення позивач не працював у Військовій прокуратурі об`єднаних сил, а проходив військову службу.
Окрім того, суд звертає увагу, що правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.
Оскільки позивач проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він проходи службу, має відбуватися з дотриманням Закону № 2232-ХІІ.
Також, як зазначив Верховний Суд у п. 68-72 постанови від 06 жовтня 2021 року у справі№ 420/5104/20 зазанчив: 
«В аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут - з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора [першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
69. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
 Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини  п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на два аспекти.
71. По-перше, це особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністра оборони України від 24 квітня 2015 року № 276 на підставі пунктів 71, 72 та 153 Положення № 1153/2008 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 27 квітня 2015 року №294к його й було призначено.
72. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).»
Враховуючи вищевикладене та висновки Верховного Суду, суд дійшов до висновку, що відсутні підстави для поновлення позивача на посаді до органів прокуратури, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивача було звільнено з військової служби відповідно до п. «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.
Не заслуговують на увагу і посилання апелянта на приписи абз. 3 п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, якими передбачено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Цей абзац слід застосовувати лише в контексті з попереднім абзацом цього ж пункту, яким визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Отже, право звільнитись з військової служби надається лише тим особам, які успішно пройшли атестацію, задля можливості їм працювати в реорганізованій спеціалізованій прокуратурі, в якій можливо працювати особам, які не проходять військову службу (на відміну від правил, що діяли до реформи органів прокуратури, реалізованої Законом № 113-ІХ).
Таким чином, оскаржуваний наказ прокурора виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов помилково висновку про наявність підстав для задоволення позову. Тому судове рішення підлягає скасуванню з відмовою у  задоволенні позову.
Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                        ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/8459/20-а – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/8459/20-а – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 р. у справі № 200/8459/20-а - скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про  визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.
Повне судове рішення  складено та підписано 17 листопада 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                                       Е.Г. Казанчеєв

Судді                                                                                                                 А.В. Гайдар

                                                                                                                  Т.Г. Гаврищук