ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М. 
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 9901/159/21 (провадження № 11-286заі21)
за адміністративним позовом  ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання протиправною і нечинною ухвали
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2021 року (у складі колегії суддів Губської О. А. , Мацедонської В. Е., Калашнікової О. В., Загороднюка А. Г., Уханенка С. А.) 
18 травня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада), у якому просила визнати протиправною і нечинною ухвалу ВРП від 04 березня 2021 року № 570/0/15-21 «Про залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 про звільнення з посади судді Соснівського районного суду міста Черкас у відставку».
На обґрунтування позовних вимог  ОСОБА_1 зазначала, що у лютому 2021 року вона звернулася до відповідача із заявою про відставку. Однак оскаржуваною ухвалою ВРП від 04 березня 2021 року № 570/0/15-21 заяву  ОСОБА_1 про звільнення з посади судді Соснівського районного суду міста Черкас у відставку залишено без розгляду, оскільки на дату звернення позивачка звільнена з посади судді та не здійснювала правосуддя. На думку  ОСОБА_1 , ця ухвала ВРП є неправомірною, суперечить Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та протоколам до неї, а тому підлягає визнанню судом нечинною. 
Позивачка наголошувала, що ключовим у праві на відставку є саме питання наявності чи відсутності в особи стажу, необхідного для отримання відповідних соціальних гарантій. На думку позивачки, хоча на дату прийняття змін до закону в частині порядку обліку стажу роботи на посаді судді вона була звільнена з посади судді за власним бажанням та не здійснювала правосуддя, однак відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони й інші нормативно-правові акти, що покращують положення особи, мають зворотну дію в часі.
Позивачка вважала, що відсутні правові підстави виключати її з кола осіб, які з урахуванням змін до частини другої статті 137 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) мають право подати заяву про відставку й отримати від держави гарантоване матеріальне забезпечення. На думку позивачки, саме такий підхід застосовується державою в інших видах правовідносин у сфері державного соціального забезпечення, зокрема у сфері нарахування пенсій. 
ОСОБА_1 звертала увагу, що різне ставлення до осіб, які перебували на посаді судді й здійснювали правосуддя, зокрема різний облік їх стажу перебування на посаді судді для відповідних соціальних нарахувань, виключно на підставі дати їх звільнення з посади не має належного виправдання. На переконання позивачки, оскаржувана ухвала ВРП не містить правового обґрунтування, оскільки відповідач як на підставу свого рішення посилається на процедурні аспекти, відповідно до яких, зокрема Регламенту Вищої ради правосуддя, затвердженого рішенням ВРП від 24 січня 2017 року № 52/0/15-17 (далі - Регламент), підлягає розгляду виключно заява про відставку громадянина, який на час розгляду такої заяви здійснює правосуддя. Такий підхід ВРП позивачка вважає занадто формальним і дискримінаційним. Крім того, неповнота або суперечність певних законодавчих процедур, на що по суті посилається ВРП в оскаржуваній ухвалі, не може бути підставою звуження або обмеження прав людини.
05 липня 2021 року рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ВРП про визнання протиправною і нечинною ухвали.
ОСОБА_1 подала до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу. 
Позивачка просила: скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2021 року у справі № 9901/159/21; прийняти нове рішення, яким визнати протиправною і нечинною ухвалу ВРП від 04 березня 2021 року № 570/0/15-21; стягнути з ВРП на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору.
25 листопада 2021 року постановою Великої Палати апеляційну скаргу   ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2021 року -без змін.
Велика Палата вказала, що підстави та порядок звільнення судді визначені Конституцією України, Законом № 1402-VIII та Законом України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII).
Велика Палата Верховного Суду з посиланням на вимоги пункту 4 частини шостої статті 126 Конституції України, статей 112, 116 Закону № 1402-VIII та Закону № 1798-VIII, з урахуванням абзацу чотири пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII зробила висновок, що за наявності рішення компетентного органу про звільнення судді за власним бажанням, яке не оскаржене та не скасоване у встановленому законом порядку, особа повторно не може бути звільнена з посади судді у відставку. Оскільки               ОСОБА_1 07 жовтня 2015 року звернулася із заявою про звільнення з посади судді за власним бажанням, то Постановою Верховної Ради України           № 1118-VIII від 19 квітня 2016 року її звільнено з посади судді Соснівського районного суду міста Черкас та наказом від 27 квітня 2016 року відраховано зі штату суду з 29 квітня 2016 року, тому вона повторно не може бути звільнена, оскільки не обіймає посаду судді.
З висновками Великої Палати Верховного Суду щодо неможливості задоволення позову погоджуюся, але не погоджуюсь у повному обсязі з мотивами відмови, тому висловлюю окрему думку відповідно до статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судами установлено, що  ОСОБА_1 працювала на посаді судді Соснівського районного суду міста Черкас з грудня 2001 року по квітень 2016 року.
На підставі Постанови № 1118-VIII від 19 квітня 2016 ОСОБА_1 звільнено з посади судді, а згідно з наказом Соснівського районного суду міста  Черкас від 27 квітня 2016 року № 15-0 відрахована зі штату суду з 29 квітня 2016 року.
ОСОБА_1 подала заяву про звільнення з посади судді за власним бажанням у зв`язку з тяжкою хворобою свого чоловіка, який на той час потребував постійного догляду.
Вважаю, що у цій справі не підлягає вирішенню питання права позивачки на відставку у широкому сенсі.
До вказаних правовідносин має застосовуватися Закон України «Про судоустрій і статус суддів», який діяв на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини першої, абзацу другого частини четвертої статті 43 Закону України «Про статус суддів» № 2862-ХІІ у редакції Закону 1992 року кожен суддя за умови, що він працював на посаді судді не менше 20 років, має право на відставку, тобто на звільнення його від виконання обов`язків за власним бажанням або у зв`язку з закінченням строку повноважень.
До стажу роботи, що дає право на відставку судді та отримання щомісячного довічного грошового утримання, крім роботи на посадах суддів судів України,  державних арбітрів, арбітрів відомчих арбітражів України, зараховується також  час роботи на посадах суддів і арбітрів у судах та державному і відомчому арбітражі колишнього СРСР та республік, що раніше входили до складу СРСР, час роботи на посадах, безпосередньо пов`язаних з керівництвом та контролем за діяльністю судів у Верховному Суді України, в обласних судах, Київському і Севастопольському міських судах, Міністерстві юстиції України та підвідомчих  йому органах на місцях, за діяльністю арбітражів у Державному арбітражі України, Вищому арбітражному суді України, а також на посадах прокурорів і слідчих за умови наявності у всіх зазначених осіб стажу роботи на посаді судді  не менше 10 років.
Згідно зі статтею 120 Закону України «Про судоустрій і статус судді» № 2453-VI у редакції 2016 року суддя, який має стаж роботи на посаді судді не менше двадцяти років, що визначається відповідно до статті 135 цього Закону, має право подати заяву про відставку.
Відповідно до частини першої статті 135 цього Закону до стажу роботи на посаді судді зараховується робота на посаді: 
1) судді судів України, арбітра (судді) арбітражних судів України, державного арбітра колишнього Державного арбітражу України, арбітра відомчих арбітражів України;
2) члена Вищої ради юстиції, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
3) судді у судах та арбітрів у державному і відомчому арбітражах колишнього СРСР та республік, що входили до його складу.
На дату звільнення ОСОБА_1 мала загальний стаж роботи в галузі права 27 років 07 місяців 10 днів, у тому числі 14 років 04 місяці 10 днів стажу роботи на посаді судді.
Відповідно до  довідки, виданої керівником апарату Соснівського районного суду міста Черкас від 08 жовтня 2020 року, на посадах, які перелічені у статті 43 Закону № 2862-ХІІ, позивачка не працювала, тому їй не було зараховано інший, ніж суддівський, стаж.
Разом з тим до стажу роботи на посаді судді інших періодів роботи не зараховано, оскільки вони не були передбачені як статтею 135                                    Закону № 2453-VI, так і Законом № 2862-ХІІ.
Згідно з частинами першою - третьою статті 116 Закону № 1402-VIII суддя, який має стаж роботи на посаді судді не менше двадцяти років, що визначається відповідно до статті 137 цього Закону, має право подати заяву про відставку. Суддя має право у будь-який час перебування на посаді незалежно від мотивів подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням. Заява про відставку, заява про звільнення з посади за власним бажанням подається суддею до ВРП, яка протягом одного місяця з дня надходження відповідної заяви ухвалює рішення про звільнення судді з посади.
За статтею 137 Закону № 1402-VIII до стажу роботи на посаді судді зараховується робота на посаді: 1) судді судів України, арбітра (судді) арбітражних судів України, державного арбітра колишнього Державного арбітражу України, арбітра відомчих арбітражів України, судді Конституційного Суду України; 2) члена ВРП, Вищої ради юстиції (далі - ВРЮ), Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; 3) судді в судах та арбітрів у державному і відомчому арбітражах колишнього СРСР та республік, що входили до його складу. Лише Законом № 2509-VIIIвід 12 липня 2018 року внесено зміни до частини другої 2 статті 137 Закону № 1402-VIII, що до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді.
На момент призначення позивачки на посаду судді закон не передбачав зарахування до стажу роботи на посаді судді стажу (досвіду) роботи (професійної діяльності) у сфері права, як і не передбачав цього Закон           № 1402-VIII, як на дату набрання ним чинності, так і на час звільнення                            ОСОБА_1 з посади судді. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 травня 2019 року у справі            № 9901/805/18 (провадження № 11-1481заі18) роз`яснила, що частину другу статті 137 Закону № 1402-VIII потрібно тлумачити таким чином, що до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності) судді у сфері права, який вимагався законом як мінімальний для набуття таким суддею права для призначення на посаду судді на дату такого призначення.
Така правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду і у постанові від 08 жовтня 2020 року у справі № 9901/537/19, що у випадку зайняття посади судді без проведення конкурсних процедур стаж роботи (професійної діяльності), передбачений частиною другою статті 137 Закону № 1402-VIII, визначається на момент призначення на посаду судді вперше, а у випадку призначення на посаду судді за результатами конкурсу - зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом для участі в конкурсі та надає право для призначення на цю посаду за його результатами (подібні за змістом висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 9901/302/19).
Виражене й закріплене в частині другій статті 137 Закону № 1402-VIII положення (припис) про те, що до стажу роботи на посаді судді також зараховується стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді, означає, що до стажу роботи на посаді судді і прирівняних до нього стажів роботи (абзац четвертий пункту 34 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII) додається (може додаватися) ще один вид (чи види) роботи (професійної діяльності), який раніше не охоплювався поняттям стажу роботи на посаді судді. Як такий стаж у вимірі чинного законодавчого визначення поняття «стаж (досвід) роботи (професійної діяльності), вимога щодо якого визначена законом та надає право для призначення на посаду судді», треба розуміти за якісними властивостями як вид (види) певної роботи (професійної діяльності) в галузі права, який відрізняється від суддівської і прирівняної до неї роботи та має часові (кількісні) межі (строк роботи) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 9901/537/19).
Це підтверджується й абзацом четвертим пункту 34 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII, яким встановлено, що судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їх призначення (обрання), та можуть розраховувати на зарахування іншого, передбаченого законом стажу. 
Таке відповідає вимогам статті 58 Конституції України, якою передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ця позиція підтримана і у Рішенні Конституційного Суду України від 26 січня  2011 року № 1-рп/2011, у якому він вважав, що вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У Рішенні Конституційного Суду України від 12 липня 2019 року № 5-р(I)/2019 зроблено висновок про те, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування. При цьому не вважається зворотною дією застосування закону або іншого нормативно-правового акта щодо триваючих правових відносин, якщо цей акт застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (це так звана безпосередня дія нормативного акта в часі).
Також у Рішенні від 15 квітня 2020 року № 2-р(ІІ)/2020 (справа № 3-311/2018 (4182/18, 4632/19, 5755/19)) Конституційний Суд України наголосив, що однією з гарантій незалежності суддів, які здійснюють правосуддя, та суддів у відставці є їх належне матеріальне та соціальне забезпечення, яке має гарантувати здійснення справедливого, незалежного, безстороннього правосуддя, а також що гарантії незалежності судді, включаючи заходи щодо його матеріального і соціального забезпечення, поширюються на всіх суддів і не можуть бути скасовані чи зменшені іншими нормативними актами.
Вказано, що відставка як підстава для звільнення з посади судді передбачена на конституційному рівні (пункт 4 частини шостої статті 126 Конституції України). Правом судді на відставку забезпечується незалежність судді (пункт 11 частини четвертої статті 47 Закону № 2453-VI). Відставка судді є особливою формою звільнення його з посади та обумовлена наявністю в особи відповідного стажу роботи на посаді судді.
Викладене відповідає положенням Європейської хартії про закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року, за якими рівень винагороди суддям за виконання ними своїх професійних обов`язків має бути таким, щоб захистити їх від тиску, що може спричинити вплив на їхні рішення або взагалі поведінку суддів і таким чином вплинути на їхню незалежність та неупередженість (пункт 6.1); статус забезпечує судді, який досяг передбаченого законом віку для виходу у відставку із посади судді і який здійснював повноваження судді протягом певного строку, право на отримання виплат, рівень яких має бути якомога ближчим до рівня його останньої заробітної плати на посаді судді (пункт 6.4).
Отже, як на  міжнародному, так і на національному рівні закріплено гарантоване право судді на відставку за умови дотримання вимог щодо стажу роботи на посаді судді, яке є проявом принципу незалежності суддів, оскільки при добросовісному виконанні обов`язків суддею протягом встановленого періоду держава і суспільство гарантує повноцінну відставку, яка повинна містити комплекс соціально-матеріальних та правових заходів, направлених на забезпечення належного та повноцінного проживання судді після його виходу у відставку, зокрема виплату вихідної допомоги та отримання щомісячного довічного грошового утримання.
Проте при розгляді вказаної справи слід врахувати, що ОСОБА_1 подала заяву про звільнення за власним бажанням до набрання чинності частиною другою статті 137 Закону № 1402-VIII, тобто на час набрання чинності цим Законом вона не мала статусу судді та не мала на час звільнення необхідних       20 років суддівського стажу, що є обов`язковою умовою для отримання можливості подати заяву про звільнення у відставку.
ОСОБА_1 була звільнена з посади судді за власним бажанням у квітні              2016 року, зміни до статті 137 Закону № 1402-VIII були внесені після втрати позивачкою статусу судді, тому вказаний Закон на неї не поширюється.
Щодо питання, чи має право позивачка подати заяву про відставку, не перебуваючи на посаді судді, хочу зазначити таке.
Процедурні питання здійснення ВРП повноважень, визначених Конституцією України, законами України «Про Вищу раду правосуддя», «Про судоустрій і статус суддів», іншими законами України, порядок підготовки, розгляду та прийняття ВРП, її Дисциплінарними палатами та іншими органами рішень, а також інші питання діяльності ВРП регулює Регламент (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, з урахуванням внесених змін).
Згідно з пунктами 15.1 та 15.2 глави 15 Регламенту питання про звільнення судді з підстав неспроможності виконувати повноваження за станом здоров`я               (пункт 1 частини шостої статті 126 Конституції України); подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 4 частини шостої статті 126 Конституції України) - розглядається Радою на засіданні у пленарному складі. Заява про відставку або про звільнення за власним бажанням подається суддею до Ради.
Відповідно до пункту 15.7 глави 15 Регламенту, якщо на момент розгляду питання про звільнення судді Радою суддя звільнений з посади або його повноваження припинені, член Ради - доповідач своєю ухвалою залишає заяву (висновок, подання) без розгляду.
Пунктом 9.1 Регламенту передбачено, що результатом розгляду питань діяльності Ради та її органів, віднесених законом до їх компетенції, а також вирішення питань організаційної діяльності Ради є рішення, які ухвалюють у таких формах: рішення; ухвала; протокольна ухвала. Питання, пов`язані з відкриттям справи, зупиненням провадження у справі, залишенням заяви без розгляду та її поверненням, поверненням дисциплінарної скарги, а також в інших випадках, визначених цим Регламентом, вирішуються шляхом постановлення ухвал.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, ВРП, посилаючись на пункти 9.1, 15.7 Регламенту ВРП, залишила без розгляду заяву ОСОБА_1 про звільнення з посади судді Соснівського районного суду міста Черкас у відставку, оскільки Постановою Верховної Ради України від 19 квітня 2016 року № 1118-VІІІ її звільнено з посади судді за власним бажанням.
Відповідно до відомостей витягу з протоколу № 17 засідання ВРП від 04 березня 2021 року за таке рішення проголосували 17 членів Ради одноголосно.
Вказане рішення є чинним, позивачкою не оскаржувалося та заяви про внесення змін щодо мотивів звільнення до її заяви про звільнення нею не подавалося.
Позивачка не зверталася до ВРП із заявою про перерахунок стажу її роботи, у свою чергу, ВРП чи ВРЮ такого перерахунку не робилося, і такий перерахунок не може бути проведений на підставі законів України, які прийняті після втрати статусу судді, при тому що у законі не зазначено про його ретроспективну дію.
Разом з тим, у разі якщо суддя відповідає вимогам про відставку, однак звільнений з посади судді з інших підстав, а саме передбачених статтями 113, 116 Закону № 1402-VIII, то ВРП має розглянути заяву по суті і змінити формулювання причини звільнення, оскільки протилежне фактично у незаконний спосіб закріплює обмеження прав судді, а відтак є порушенням принципу незалежності суддів та їх права на відставку, що передбачає належне матеріальне забезпечення та протирічить пункту 54 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року № (2010), де  зазначено, що мають існувати гарантії збереження належної оплати праці на випадок хвороби, відпустки по догляду за дитиною, а також гарантії виплат у зв`язку з виходом на пенсію, які мають відповідати попередньому рівню оплати їх праці.
Крім того, зазначена справа не є виключною, що має спонукати ВРП звернути увагу на можливість виникнення таких спорів, уникнення ситуацій, які порушують права суддів на відставку та уможливлюють недотримання гарантій незалежності, і внести відповідні зміни до Регламенту та процедури вирішення питання про звільнення судді з посади за загальними обставинами, оскільки чинний Регламент звужує права суддів на відставку.
Висновки
З огляду на викладене погоджуюсь з резолютивною частиною постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 листопада 2021 року, однак вважаю, що мотивувальну частину необхідно викласти саме в редакції цієї окремої думки.
 
Суддя                                                                                                                О. М. Ситнік