ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2021 р.           Справа№ 910/9229/15
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Кропивної Л.В. 

при секретарі           Реуцькій Т.О.

За участю представників:           
від позивача: Павліченко Л.М. (довіреність №007.2Др-14-0121 від 27.01.2021)
від відповідача: Карачун  Н.М. (довіреність №14-51 від 02.02.2021)            

розглянувши апеляційну скаргу          акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»
на рішення Господарського суду міста Києва  від 25.06.2015 
у справі №910/9229/15 (суддя Головатюк Л.Д.)
за позовом          акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»
до акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
про          визнання договору укладеним,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2015 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про визнання договору на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (далі ЄГТСУ) укладеним на умовах, наведених у прохальній частині позовної заяви.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач є власником складових ЄГТСУ та відповідно до положень ч.ч. 4, 5 ст. 7-1 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» зобов`язаний укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір на експлуатацію складових ЄГТСУ відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі НКРЕ) від 07.03.2013 № 228 «Про затвердження Типового договору на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами)» (далі постанова НКРЕ № 228).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.06.2015 в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що:
- відповідач як власник складових ЄГТСУ не обмежений законодавством у розпорядженні належними йому складовими ЄГТСУ шляхом укладення виключно договору на їх експлуатацію, адже такі складові можуть бути передані у користування або господарське відання чи у власність газотранспортним або газорозподільним підприємствам;
- спірний проект договору не базується на державному замовленні, не є обов`язковим для укладання в силу прямої норми закону, жодних попередніх домовленостей та/або угод щодо укладання спірного договору сторони не заключали, а тому відсутні підстави зобов`язувати відповідача укладати договір на експлуатацію складових ЄГТСУ;
- сторонами не було погоджено всіх істотних умов договору на експлуатацію складових ЄГТСУ, а саме щодо ціни договору та строків його дії, а редакція п. 2.4 проекту договору не відповідає умовам Типового договору, затвердженого постановою НКРЕ № 228;
- між позивачем та відповідачем відсутні будь-які угоди, у тому числі попередні договори, у силу яких відповідач був би зобов`язаний укласти договір про експлуатацію складових газотранспортної системи.
Не погоджуючись з рішенням, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
У апеляційній скарзі апелянт послався на те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення. 
У обґрунтування вказаної позиції позивач послався на ті ж самі обставини, що й при зверненні до суду з цим позовом зауваживши на тому, що  запропонований позивачем відповідачеві проект спірного договору на експлуатацію складових ЄГТСУ (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами) відповідає умовам «Типового договору на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами)», затвердженого Постановою НКРЕ від 07.03.2013 року № 228 і не порушує прав та охоронюваних законом інтересів сторін та інших осіб.
Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, пославшись на те, що:
- посилання позивача на постанову НКРЕКП від 07.03.2013 № 228, як на підставу для зобов`язання укласти спірний договір, є необґрунтованими, обмежуючими права суб`єктів господарювання на вільний вибір форми та змісту договору, такими що суперечить діючому законодавству України, загальним принципам права, судовій практиці національних судів та судовій практиці Європейського суду з захисту прав людини;
- враховуючи те, що справа слухається з 2015 по 2020 роки, то протягом її розгляду з`явилися нові обставини, а саме - було внесено зміни до частини другої статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та  прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483, якою затверджено Порядок передачі в оренду державного та комунального майна згідно з п. 181 якого орендна плата за користування газорозподільними системами або їх складовими, власником яких є держава, а також об`єктів газорозподільних систем або їх складових, що перебувають на балансі підприємства Групи Нафтогаз, перераховується в повному обсязі до державного бюджету. Вказані обставини свідчать по те, що зацікавленою стороною у результаті вирішення справи стає Держава.
- редакція спірного договору підтверджує відсутність погодження між сторонами істотних умов договору, а отже суперечить положенням ст. 187 ГК України, якою передбачено, що днем укладання відповідного господарського договору є день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору. Отже в силу положень ст. 187 ГК України, суд при вирішенні справи у 2020 році не може визнати спірний договір укладеним у попередніх роках;
- відповідач, як власник, не замовляє та не споживає послуги з технічного  обслуговування підвідних газопроводів у своїй виробничій діяльності, а позивачем не надано доказів надання таких послуг на користь відповідача та споживання останнім таких послуг за період з 12.05.2013 по 31.12.2019, тобто за період на який позивач просить визнати укладеним спірний договір.
- договір, на визнанні укладеним якого позивач наполягає, є збитковим, таким, що порушує право власності відповідача на газопровід та принципи підприємницької діяльності, тобто є таким, що протирічить діючому законодавству України, а тому заздалегідь є нікчемним.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 рішення суду першої інстанції від 25.06.2015 скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову, визнано укладеним з 12.05.2013 між позивачем та відповідачем договір на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України у редакції, запропонованій позивачем.
Крім того, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 змінено назву позивача з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» на акціонерне товариство «оператор газорозподільної системи «Сумигаз», змінено назву відповідача з публічного акціонерного товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
Задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
- в контексті спірних правовідносин у заявлений позивачем період відповідач був і залишається власником складових ЄГТСУ, тому в силу закону зобов`язаний укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір на експлуатацію складових ЄГТСУ відповідно до Типового договору, затвердженого постановою НКРЕ № 228;
- договір на експлуатацію складових ЄГТСУ є єдиним видом договору, який може укласти НАК «Нафтогаз України»; 
- запропонована позивачем редакція договору не суперечить вимогам закону, а його умови відповідають умовам Типового договору, затвердженого постановою НКРЕ №228 (який був чинний на момент звернення з відповідним позовом).
Суд апеляційної інстанції відхилив як безпідставні та необґрунтовані доводи відповідача  про те, що запропонований позивачем договір не може бути укладеним між сторонами на умовах законодавства, яке втратило чинність, пославшись на те, що:
- чинними на дату винесення постанови є положення ч.ч. 2-4 ст. 179 ГК України, положення ч.ч. 4, 5 ст. 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт»;
- з моменту виникнення спірних відносин законодавство, яке регулює спірні відносини змінилось лише частково, але принцип регулювання спірних відносин залишився незмінним. Так, Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» № 2467-VI від 08.07.2010 діяв до 01.10.2015, тобто до набрання чинності Законом України «Про ринок природного газу» № 329-VIII від 09.04.2015. Водночас і після набрання чинності Законом України «Про ринок природного газу» обов`язковість експлуатації газорозподільних мереж саме Оператором ГРМ (тобто позивачем - примітка суду) - залишилась.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.01.2021 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 у справі № 910/9229/15, справу № 910/9229/15 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час розгляду справи судом касаційної інстанції встановлено, що укладення між АТ «Сумигаз», як газопостачальним і газорозподільним підприємством, та НАК «Нафтогаз України», як власником складових ЄГТСУ,  договору, предметом якого є передача в експлуатацію складових ЄГТСУ, було обов`язковим в силу положень закону і такий договір мав відповідати Типовому договору, затвердженому постановою НКРЕ № 228.
Передаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зазначив про те,  що:
- визнаючи спірний договір укладеним в редакції позивача, апеляційний суд не дослідив змісту проекту цього спірного договору (в якому було визначено строк дії договору з 12.05.2013 до 31.12.2019), та не встановив, чи дійшли сторони згоди щодо всіх істотних умов договору, зокрема, щодо строку його дії з огляду на те, що у разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вимоги ст. 187 ГК України днем укладення договору буде вважатись день набрання чинності відповідним рішенням суду, а договірне зобов`язання між сторонами виникне саме на підставі судового рішення.  Разом з тим, строк дії укладеного в судовому порядку договору на час розгляду справи апеляційним судом вже закінчився, що позбавить сторони можливості виконати умови договору належним чином;
- при зверненні з цим позовом позивач позовні  вимоги ґрунтував, зокрема, положенням ст. 7-1 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), та постановою НКРЕ № 228, якою затверджено Типовий договір на експлуатацію складових ЄГТСУ, проте вказаний закон втратив чинність з 01.10.2015 згідно з Законом України «Про ринок природного газу», а постанова НКРЕ № 228 - з 27.11.2015 згідно з постановою НКРЕКП від 2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем», прийнятою на виконання Закону України «Про ринок природного газу»;
- дійшовши висновку, що запропонована позивачем редакція спірного договору не суперечить вимогам закону, а його умови відповідають умовам Типового договору, затвердженого постановою НКРЕ № 228 (яка була чинною на момент звернення з відповідним позовом), апеляційний суд не врахував зміни у законодавстві, внаслідок чого не дослідив істотні умови спірного проекту договору позивача на предмет їх відповідності істотним умовам примірного договору на експлуатацію складових газорозподільних систем, наведеного у додатку 3 до Кодексу газорозподільних систем;
За таких обставин, суд касаційної інстанції встановив, що висновок апеляційного господарського суду про те, що запропонована позивачем редакція спірного договору не суперечить вимогам закону, а його умови відповідають умовам Типового договору, затвердженого постановою НКРЕ № 228, зроблено без урахування наведених змін в законодавстві, а ухвалена судом апеляційної інстанції постанова від 28.10.2020 не відповідає вимогам ст.ст. 236-239 ГПК України.
У вказаній постанові судом касаційної інстанції зазначено про те, що, при новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно:
- надати оцінку змісту договору на експлуатацію складових ЄГТСУ у редакції, запропонованій позивачем, дослідити істотні умови спірного договору на предмет їх відповідності чинному законодавству і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону;
- врахувати правові висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.05.2018 у справі № 61/341, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 14.03.2018 у справі № 35/223, від 18.07.2018 у справі № 5011-69/9686-2012, від 11.11.2020 у справі № 5/77.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021  розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду.
В подальшому розгляд справи декілька разів відкладався. 
 05.04.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшли письмові пояснення  у справі. 
12.04.2021 через канцелярію суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення .
 06.07.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшли письмові пояснення  у справі. 
02.09.2021 та 14.09.2021 через канцелярію суду від представників позивача та відповідача надійшли письмові пояснення у справі.
У судовому засіданні, 28.09.2021 року представника позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити.
Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» який був чинний станом на дату виникнення спірних правовідносин, газопостачальне підприємство - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює постачання природного газу безпосередньо споживачам згідно з укладеними договорами (п. 6); газорозподільне підприємство - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює транспортування природного газу газорозподільними мережами безпосередньо споживачам, у власності чи в користуванні якого перебувають газорозподільні мережі та інші виробничі об`єкти та який здійснює щодо них функції з оперативно-технологічного управління (п. 7); Єдина газотранспортна система України - виробничий комплекс, що складається з магістральних газопроводів та газорозподільних мереж, підземних сховищ газу та інших організаційно і технологічно пов`язаних з ними об`єктів та споруд, призначених для транспортування, розподілу і зберігання природного газу (п. 11); оператор Єдиної газотранспортної системи України - газотранспортне підприємство, на яке рішенням центрального органу виконавчої  влади,  що забезпечує формування державної політики  в нафтогазовому комплексі, покладено функції оперативно-диспетчерського управління з видобутку, транспортування, зберігання та розподілу природного газу з метою забезпечення безперебійного та безаварійного газопостачання споживачів України. Функції оператора Єдиної газотранспортної системи України закріплюються за суб`єктом господарювання, засновником та власником якого може бути виключно держава, у тому числі через акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», або (у разі створення спільного підприємства) держава, у тому числі через акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (володіння не менше 51 відсотком корпоративних прав) (п. 14).
Позивач - є суб`єктом господарювання, основними видами діяльності якого є постачання та розподіл природного газу за регульованим тарифом, які проводяться згідно Статуту товариства та норм чинного законодавства на підставі ліцензій від 27.03.2015 серії АЕ № 295554 на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та серії АЕ № 295555 на постачання природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.
Згідно з п. 2.2 Статуту позивач як спеціалізоване підприємство газового господарства здійснює, зокрема, технічне обслуговування і експлуатацію газових мереж, споруд, обладнання і приладів для газопостачання природного і скрапленого газу, виконання ремонтів газопроводів, газових приладів і пристроїв, локалізацію і ліквідацію аварійних ситуацій.
Отже позивач  є газопостачальним і газорозподільним підприємством.
На замовлення та за кошти відповідача збудовані підвідний газопровід до Нова Слобода Путивльського району Сумської області; газопроводи по вул. Молодіжна, 1 Травня, Партизанська, Леніна, Радянська Нова Слобода Путивльського району Сумської області; газопроводи до топкової школи, до монастиря, вул. Набережна, Пролетарська, Свердлова Нова Слобода Путивльського району Сумської області; газопроводи до келій, вул. Руднєва, Деревенська Нова Слобода Путивльського району Сумської області.
Отже, відповідач є власником вказаних вище газопроводів, які входять до складу ЄГТСУ та оператором ЄГТСУ, зокрема і побудованого підвідного газопроводу. 
Частиною 3 ст. 179 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортні, газорозподільні та газодобувні підприємства під час здійснення транспортування та розподілу природного газу газопроводами, які перебувають у їхній власності чи користуванні на законних підставах, зобов`язані за зверненням суб`єктів ринку природного газу забезпечити їм доступ до цих мереж на підставі укладених договорів.
Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо плати за приєднання до мереж суб`єктів природних монополій», який набрав чинності 01.01.2013, Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» доповнено статтею 7-1, положеннями ч.ч. 4 та 5  якої передбачено, що власники складових ЄГТСУ зобов`язані забезпечити надійну та безпечну експлуатацію ЄГТС згідно з вимогами законодавства та правилами технічної експлуатації. У разі невиконання зазначених вимог власники складових ЄГТСУ зобов`язані передати належні їм складові ЄГТСУ у власність, господарське відання чи користування газотранспортному або газорозподільному підприємству чи укласти з газотранспортним або газорозподільним підприємством договір про експлуатацію таких складових. Експлуатація Єдиної газотранспортної системи України здійснюється виключно газотранспортними або газорозподільними підприємствами.
Статтею 2 Закону України «Про трубопровідний транспорт» встановлено, що систему трубопровідного транспорту України становлять магістральний трубопровідний транспорт та промисловий трубопровідний транспорт. 
За змістом ч. 4 та ч. 5 ст. 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт» взаємовідносини суб`єктів, яким передано в управління об`єкти трубопровідного транспорту, що проходять в одному технічному коридорі або перетинаються, здійснюються на основі договорів; підприємства, установи та організації, що експлуатують трубопроводи, які підпорядковані різним відомствам, але розташовані в одному технічному коридорі, повинні узгодити умови їх експлуатації. 
Отже, законодавцем передбачено вимогу щодо обов`язковості укладення договору при будь-яких різновидах експлуатації об`єктів трубопровідного транспорту. 
Водночас зміст ч.ч. 6-8 Закону України «Про трубопровідний транспорт» дозволяє зробити висновок про те, що законодавцем обмежено свободу укладення договорів щодо належного акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» майна, заборонено відчуження основних фондів Компанії та передачу їх з балансу на баланс, крім випадків такої передачі бюджетній установі, державному підприємству або акціонерному товариству, 100 % акцій якого перебуває у державній власності України чи створення державних підприємств або акціонерних товариств, 100 % акцій та часток яких перебуває у державній власності України, а також заборонено продаж основних фондів Компанії, її дочірніх та заснованих нею підприємств, що не використовуються в процесі провадження діяльності з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, без погодження з Кабінетом Міністрів України.
З огляду на вищевикладені положення законодавства, єдиним варіантом обов`язкового укладення договору між відповідачем як власником газопроводів та позивачем як оператором газорозподільних систем є договір експлуатації ЄГТСУ, що також відповідає вимогам ч. 4, 5 ст. 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт» та ч. 4 ст. 7-1 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Саме до таких висновків дійшов касаційний суд у постанові від 27.01.2021 у цій справі № 910/9229/15.
Висновки щодо обов`язковості укладення договору при будь-яких різновидах експлуатації об`єктів трубопровідного транспорту, а також щодо того, що, з огляду на встановлені законодавцем обмеження свободи укладення договорів щодо належного відповідачу майна, єдиним можливим договором між відповідачем, як власником газопроводів та оператором газорозподільних систем, відповідно до переліку, визначеного пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС є договір експлуатації ЄГТСУ викладений в постанові  об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 925/916/17.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) до повноважень НКРЕ, належить, зокрема, затвердження типових договорів на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами).
Постановою НКРЕ від 07.03.2013 № 228 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено Типовий договір на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами). Пунктом 2 цієї Постанови зобов`язано власників складових ЄГСТУ та газотранспортні і газорозподільні підприємства привести свої договірні відносини у відповідність до вимог Типового договору на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами), у місячний строк з дня набрання нею чинності.
Таким чином, укладення між позивачем (газопостачальним і газорозподільним підприємством) та власником складових ЄГТСУ - відповідачем  договору, предметом якого є передача в експлуатацію складових ЄГТСУ, було обов`язковим в силу положень закону і такий договір мав відповідати Типовому договору, затвердженому постановою НКРЕ № 228.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується що позивач неодноразово направляв відповідачу листи (від 11.12.2013 № 30/1772, від 29.05.2014 № 30/315, від  25.06.2014  № 30/787, від 03.09.2014 №30/519, від 18.02.2015 № 30/242 (а.с. )) з пропозиціями укласти договір на експлуатацію складових ЄГТСУ, до яких долучало проекти такого договору, проте відповідач відмовився від підписання такого договору що і стало причиною для звернення до суду з цим позовом  про визнання укладеним договору на експлуатацію ЄГТСУ (між власниками та газотранспортними або газорозподільними підприємствами) на умовах, передбачених Законом України «Про засади функціонування ринку природного газу» та постановою НКРЕ № 228, які були чинні на момент подачі позову, та у редакції, запропонованій позивачем.
Відповідно до п.1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права і обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Згідно з п.1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Частиною 1 ст. 179 ГК України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. 
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 ГК України).
За змістом ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Статтею 187 ГК України встановлено, що: спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч. 1); день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ч. 2).
Скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020, якою позов задоволено, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського у своїй постанові від 27.01.2021, серед іншого, вказав на те, що, при новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно:
- надати оцінку змісту договору на експлуатацію складових ЄГТСУ у редакції, запропонованій позивачем, дослідити істотні умови спірного договору на предмет їх відповідності чинному законодавству і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону;
- врахувати правові висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.05.2018 у справі № 61/341, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 14.03.2018 у справі № 35/223, від 18.07.2018 у справі № 5011-69/9686-2012, від 11.11.2020 у справі № 5/77.
Частиною 1 ст. 316 ГПК України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Щодо вказаних вказівок суду касаційної інстанції колегія суддів зазначає про таке.
Як встановлено вище, при зверненні в квітні 2015 року до суду з цим позовом позивач посилався на те, що укладення спірного договору є обов`язковим в силу приписів  ст. 7-1 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а договір мав відповідати Типовому договору, затвердженому постановою НКРЕ № 228.
Водночас Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» втратив чинність з 01.10.2015 згідно з Законом України «Про ринок природного газу», а постанова НКРЕ № 228 - з 27.11.2015 згідно з постановою НКРЕКП від 30.09.2019 № 2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем».
Закон України «Про ринок природного газу» визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
Статтею 1 вказаного закону встановлено, що:
- безпека постачання природного газу - надійне та безперебійне постачання необхідних обсягів природного газу споживачам, що забезпечується наявними джерелами надходження природного газу, а також належним технічним станом газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG;
- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;
- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);
Відповідно до  приписів ч.ч. 1, 3 ст. 37 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки. Оператор газорозподільної системи забезпечує здійснення покладених на нього цим Законом функцій за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів.
Права та обов`язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу (ч. 1 ст. 38 Закону України «Про ринок природного газу»).
У п. 1, 2 гл. 1 р. ІІІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що експлуатацію газорозподільних систем здійснюють виключно Оператори ГРМ. Власники газової мережі, яка згідно з розділом ІІ цього Кодексу кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є Операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов`язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу). Договори експлуатації, господарського відання та користування укладаються за формами, визначеними у додатках 3-5 цього Кодексу (крім газових мереж, що є державним майном).
Отже, сторони спору у даній справі зобов`язані укласти один із договорів, що передбачений пунктом 2 розділу ІІІ  Кодексу газорозподільних систем, як такий, що вимагається законом, проте, враховуючи обмеження, встановлені ст. 7 Закону України «Про трубопровідний транспорт», варіантом обов`язкового укладення договору між відповідачем, як власником газопроводів, та позивачем, як оператором газорозподільних систем, відповідно до переліку, визначеного вказаним пунктом, є договір експлуатації газорозподільної системи форма якого визначена у додатку 3 до Кодексу газорозподільних систем.
Вказаний правовий висновок викладений також у постанові об`єднаної палати суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі №925/916/17 в якій встановлено, що пунктом 2 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем передбачено обов`язок укладення договору експлуатації газопроводу, як складової частини ліцензійної діяльності оператора газорозподільної системи щодо експлуатації належних ПАТ НАК «Нафтогаз України» газопроводів, а тому його укладення може відбуватися в судовому порядку за наявності спору між власником газопроводу та оператором газорозподільної системи відповідно до статей 179, 181 ГК України та згідно з формою, затвердженою Додатком № 3 до Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України  договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 180 ГК України встановлено, що:
- зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства (ч. 1);
- господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2);
- при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3).
- строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору (ч. 7).
Тобто, строк дії господарського договору є в будь-якому випадку  є його істотною умовою.
Згідно правових висновків, викладених в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду  складі суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 у справі № 61/341, предметом розгляду у якій були позовні вимоги про визнання укладеним з 01.01.2011 договору поставки природного газу та судовими рішеннями у якій у задоволенні позову було відмовлено:
- предметом  спірного договору є передача газу протягом 2011 року, а відповідно до пункту 10.1. проекту договору строк дії договору в частині поставки газу становить період з 01.01.2011 до 31.12.2011, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного завершення покупцем:
- з огляду на те, що такі істотні умови проекту спірного договору, як предмет та строк дії договору, які стосуються виконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаним договором, передбачають поставку газу Публічним акціонерним товариством «Укрнафта» у власність позивачу протягом визначеного періоду з 01.01.2011 до 31.12.2011 у визначеному договором обсязі, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду погоджується з судами попередніх інстанцій у тому, що у разі задоволення позову спірний договір поставки природного газу фактично буде укладений після спливу строку, наданого постачальнику для виконання обов`язку щодо поставки товару, що позбавить його можливості виконати умови договору належним чином та може мати несприятливі економічні наслідки для постачальника у вигляді застосування до нього господарських санкцій, а отже - порушить його права;
- об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду погоджується з висновками судів про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов спірного договору у редакції, запропонованій позивачем, зокрема щодо ціни, кількості та строків.
Аналогічні за змістом висновки щодо неможливості укладення договору,  предметом якого є поставка природного газу у попередньому періоді, оскільки у разі задоволення позову про визнання укладеним договору з вказаними предметом та строком дії такий договір поставки природного газу фактично буде укладений після спливу строку, наданого постачальнику для виконання обов`язку щодо поставки товару, що позбавить його можливості виконати умови договору належним чином та може мати несприятливі економічні наслідки для постачальника у вигляді застосування до нього господарських санкцій, а отже порушить його права і вказане свідчить про недосягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору та є підставою для відмови у позові про визнання такого договору укладеним ,викладені і в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 14.03.2018 у справі № 35/223, від 18.07.2018 у справі № 5011-69/9686-2012, від 11.11.2020 у справі № 5/77 на необхідності врахування правових висновків, викладених у яких при розгляді цієї справи вказано Верховним Судом у постанові від 27.01.2021..
У проекті спірного договору на експлуатацію складових ЄГТСУ, наданого позивачем відповідачу встановлено, що цей договір є укладеним і набирає чинності з 12.05.2013 та діє до 31.12.2019 (п. 6.1).
При цьому, у разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вимог ч. 2 ст. 187 ГК України днем укладення спірного договору буде день набрання чинності рішенням суду про задоволення позовних вимог у цій справі.
Отже, у разі задоволення позову та укладення договору в редакції, запропонованій позивачем, строк дії такого договору на час визнання його укладеним в судовому порядку вже закінчиться, що позбавить сторони можливості виконати умови договору належним чином, а тому наразі укладення договору з вказаним предметом є неможливим.
Слід зазначити і про те, що позивачем не надано суду як належних та допустимих доказів замовлення відповідачем у позивача послуг, наведених в проекті договору, так і доказів надання відповідачем позивачу завдання на надання послуг з експлуатації об`єкта у вигляді здійснення комплексу технічних заходів, необхідних для забезпечення розподілу (транспортування) природного газу, а також доказів виконання робіт (надання послуг) з технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту об`єкту газопостачання належного відповідачу визначених у додатку 2 до спірного договору у період з  12.05.2013 до 31.12.2019;
Аналізуючи умови спірного договору слід зауважити і на наступному.
За умовами спірного договору (п. 2.1): вартість послуг (робіт) визначається сторонами відповідно до переліку послуг (робіт) з експлуатації об`єкта газопостачання, що надаються Виконавцем Замовнику та становить на один календарний рік 92   737,23 грн., крім того податок на додану вартість (20%) 18547,45 грн.; вартість послуг (робіт) є динамічною та може коригуватись залежно від зміни цін, обсягів послуг (робіт), інфляційних процесів, нових нормативних актів, які діють на момент надання послуг (виконання робіт).
Водночас, оплата послуг позивача, в редакції договору запропонованого позивачем відповідачу, суперечить положенням ст. 37 Закону України «Про ринок природного газу» та Методиці визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.02.2016 № 236 за змістом  якої витрати, пов`язані з технічним обслуговуванням, утримання та експлуатацією систем газопостачання, є складовою тарифу на розподіл природного газу газорозподільними трубопроводами, який є складовою ціни на природний газ для споживачів, тобто джерелом компенсації Оператору ГРМ витрат, пов`язаних з технічним обслуговування газорозподільних систем, є плата за природний газ, яку сплачують споживачі.
Отже, укладення спірного договору призведе до подвійної компенсації витрат позивача на експлуатацію газорозподільних мереж так як витрати, пов`язані з технічним обслуговуванням, утриманням та експлуатацією систем газопостачання є складовою тарифу на транспортування природного газу газорозподільними трубопроводами, який є складовою ціни на природний газ для споживачів. 
Вказане свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій справі про визнання укладеним договору на експлуатацію складових газорозподільної системи в редакції, викладеній позивачем в позовній заяві, оскільки поданий позивачем проект не містить всіх необхідних істотних умов для даного договору, при цьому, сторони договору не дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору.
З огляду на обставини, які встановлені вище, а саме неможливість задоволення позовних вимог та визнання укладеним договору у редакції, наведеній позивачем у позовній заяві, колегія суддів не досліджує відповідності інших положень проекту спірного договору формі договору на експлуатацію, визначеній у додатку 3 до Кодексу газорозподільних систем, оскільки вказане не вплине на рішення спору сторін по суті.
За змістом ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15 підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови. 
Водночас, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, тому резолютивна частина рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15 залишається без змін.
Враховуючи вимоги, які викладені в апеляційній  скарзі, апеляційна скарга акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» задовольняється частково.
Щодо судових витрат по справі, а саме судових витрат позивача по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги та витрат відповідача по сплаті судового збору за подання касаційної скарги слід зазначити таке.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України та враховуючи зміну цією постановою лише мотивувальної частини рішення суду першої інстанції і залишення без змін його резолютивної частини, якою у задоволенні позову відмовлено, всі судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача, з огляду на що стягненню з позивача на користь відповідача підлягають витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» на рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15  задовольнити частково.
2. Змінити мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15, виклавши її в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2015 у справі № 910/9229/15 залишити без змін.
3. Стягнути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (40021, м. Суми, вул. Лебединська, 13, ідентифікаційний код 03352432) на користь акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, будинок 6, ідентифікаційний код 20077720) витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 2   436,00 грн.
4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити суду першої інстанції.
5. Матеріали справи № 910/9229/15 повернути до суду першої інстанції.
    Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено  11.10.2021.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                Л.В. Кропивна