ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року          м. Дніпро         Справа №  904/3471/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя  Вечірка І.О. (доповідач), судді Білецька Л.М., Верхогляд Т.А., 
секретар судового засідання Манчік О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021р. (повний текст складено – 03.08.2021р., суддя -   Рудь І.А., м. Дніпро) у справі  № 904/3471/21 
за позовом Приватного підприємства фірма "Еліта", м. Нікополь Дніпропетровської області
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про внесення змін до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021р. у справі              № 904/3471/21 позовні вимоги задоволено. Внесено зміни до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, сторонами  якого є позивач та Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", шляхом зміни п. 4 додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, виклавши його у наступній редакції: "Оплата послуг з розподілу електричної енергії здійснюється споживачем за результатами їх фактичного (щомісячного) отримання". Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного підприємства фірма "Еліта" 2 270,00 грн. витрат по сплаті судового збору, 5 000,00 грн. витрат на правничу допомогу. 
          Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що з часу приєднання позивача до спірного договору, відповідно до звернення останнього від 08.02.2019р., ППФ "Еліта" отримувало від відповідача та оплачувало рахунки на оплату, які передбачали оплату за фактично отримані послуги з розподілу електричної енергії. Господарський суд прийняв до уваги доводи позивача щодо недоцільності існуючої форми оплати послуг з огляду на специфіку діяльності підприємства, яка побудована виключно на наданні в оренду й експлуатації власного чи орендованого майна іншим суб`єктам господарювання. Так, за твердженням позивача, орендарі не мають змоги побудувати чіткий графік споживаного об`єму електроенергії, в силу отримання протягом місяця нових, неочікуваних замовлень на виробництво. За таких умов утворюються неминучі наслідки у вигляді припинення розподілу електричної енергії, що перевищує обсяг її розподілу над заявленим обсягом у понад 15 % або зміни вартості вживаної електроенергії понад прогнозовані попередньо ліміти. У такому разі передбачається відхилення підприємств (контрагентів) від запланованих графіків виробництва та на цій підставі грубе порушення умов договорів з іншими суб`єктами господарювання. Ці та інші обставини матимуть причинно-наслідковий зв`язок з погіршенням фінансово-економічного стану усіх наближених до позивача контрагентів, з одночасним припиненням співпраці, яка налагоджувалась не один рік. Враховуючи наведене, господарський суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими, зміни, які позивач просить внести до спірного договору не суперечать чинному законодавству, а форма оплати наданих послуг, визначена договором приєднання у вигляді попередньої оплати, позбавляє позивача прав, які він звичайно мав, своєчасно та без порушень сплачуючи вартість таких послуг на підставі виставлених відповідачем рахунків протягом дворічного періоду за формою "фактична"; в той час як відповідачем не доведено належними та допустимими доказами підстави для відмови у задоволенні позовних вимог, заперечення відповідача по суті зводяться до запобігання "пріоритетному", на думку відповідача, становищу позивача перед іншими споживачами. 
2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021р., відмовити у задоволенні позовних вимог, судові витрати у справі, у тому числі витрати на правничу допомогу, покласти на позивача. 
2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021р. прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають матеріалам справи. Позивачем додано до матеріалів справи рахунки, виставлені ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", які взагалі не були стороною даного спору, і такі рахунки були видані на оплату послуг з постачання електричної енергії (найменування послуги: активна електрична енергія), які відповідно і оплачувалися позивачем на користь ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги". Вказані розрахунки позивача з постачальником електричної енергії не мають жодного відношення до відповідача, яким надаються послуги з розподілу електричної енергії, а не з постачання. Таким чином, на думку відповідача, судом першої інстанції в основу оскаржуваного рішення було покладено докази, які не мають жодного відношення до предмета спору у даній справі. Судом не було досліджено, з яких підстав позивач проводив розрахунки з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник), який порядок оплати був передбачений умовами договору з постачальником, та чи порушував позивач умови такого договору, проводячи лише оплату за фактом надання послуг з постачання електричної енергії, а також не дослідив чи була включена до таких розрахунків оплата послуг за розподіл електричної енергії, оскільки надані позивачем рахунки сум нарахування за послуги з розподілу не містять. 01.01.2019р. позивач мав право самостійно обирати спосіб оплати шляхом вибору відповідної комерційної пропозиції електропостачальника. В даному випадку позивач самостійно обрав комерційну пропозицію електропостачальника, за якою споживач (позивач) оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує самостійно тобто сплачує напряму оператору системи (відповідачу) на підставі укладеного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. У комерційних пропозиціях, що відповідно до п. 3.1.5 ПРРЕЕ розміщені на офіційному веб-сайті постачальника - ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги", встановлений порядок оплати у формі попередньої оплати з остаточним розрахунком, що проводиться за фактично відпущену електричну енергію згідно з даними комерційного обліку. Оплата позивачем постачальнику електричної енергії ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" протягом 2019-2020 років за фактом споживання електричної енергії здійснювалась не тому, що йому було надано право на оплату у такому порядку, а тому що він систематично порушував умови договору про поставку. Позивач, обираючи у 2021 році нового постачальника - ТОВ "Век "Палівенерго" самостійно обрав комерційну пропозицію, яка передбачала оплату послуг за розподіл електричної енергії безпосередньо оператору системи (відповідачу), розуміючи умови укладеного ще 01.01.2019р. Договору про надання послуги з розподілу електричної енергії та передбачений ним порядок оплати. Враховуючи зазначене, відповідачем не було порушено прав позивача, оскільки  останнім самостійно було обрано певну комерційну пропозицію постачальника з 01.01.2021р., а отже відповідно обрано певний порядок оплати. Слід врахувати, що договір про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання, тобто, при внесенні змін до такого договору мають бути враховані одночасно і вимоги, що пред`являються законодавством до публічних договорів, і вимоги, що встановлюються до договорів приєднання, в тому числі, що стосується внесення змін до таких договорів. Договір розподілу відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312 укладений між позивачем та відповідачем з 01.01.2019р. на умовах колишнього договору постачання електричної енергії від 27.04.2009р. № 696 в силу продовження споживання електроенергії та оплати вартості розподілу споживачем після 01.01.2019р. Споживач при укладенні договорів приєднання згідно з ч. 4 ст. 179 ГК України не має права наполягати на зміні змісту (умов) договорів споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Судом першої інстанції було проігноровано той факт, що за умови Договору  про постачання електричної енергії від 27.04.2009р. № 696 позивач також здійснював оплату за договором у формі попередньої оплати, що передбачено п. 2 Порядку розрахунків (Додаток 3 до Договору про постачання електричної енергії № 696 від 27.04.2009р.). Таким чином, позивач з 2009 року здійснював оплату за надані послуги на умовах попередньої оплати, що свідчить про безпідставність твердження позивача про те, що  він позбавляється прав, які звичайно мав. Позивач жодним чином не довів той факт, що він виходячи зі своїх інтересів, не прийняв би цих умов за наявності у нього можливості брати участь у визначенні умов договору. З 01.01.2019р. позивач жодного разу не звертався до відповідача з пропозицією внести зміни до умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та не надсилав таку пропозицію з відповідною додатковою угодою. Позивач направив відповідачу лист №24.03.2021 з проєктом додаткової угоди лише 24.03.2021р., а 30.03.2021р. позивач вже звернувся з позовом до суду, не дочекавшись відповіді відповідача. Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того факту, що йому раніше було надано право на здійснення оплати за фактом споживання послуг. Позивач лише підтвердив в суді той факт, що ним з початку 2019 року порушувалися умови Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії в частині порядку оплати. Право на здійснення  оплати за "фактом надання послуг" позивачу до укладення Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії не було надано ані законом, ані нормативними актами, ані договором, ані звичаями ділового обороту тощо. Доказів протилежного позивачем суду надано не було. 
Скаржник наполягає на тому, що позов про внесення змін до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії поданий позивачем передчасно, на момент подачі позову спір між сторонами був відсутній. Крім того, судом першої інстанції при ухваленні рішення не було враховано загальних вимог ст.ст. 651-652 ЦК України, якими визначено підстави для зміни або розірвання договору, в тому числі і в судовому порядку. Судом першої інстанції, у порушення приписів ст. 86 ГПК України, не було встановлено, який саме випадок, визначений ст. ст. 651-652 ЦК України, наявний у спірних правовідносинах, чи випадок істотного порушення договору другою стороною, чи випадок, встановлений договором, чи випадок встановлений законом, чи випадок істотної зміни обставин, і який саме з цих випадків став підставою для задоволення позову. Скаржник вважає, що задовольняючи вимоги позивача про внесення змін до п. 4 Додатку 4 до Договору шляхом викладення його у редакції запропонованій позивачем, судом першої інстанції було порушено норми ст. ст. 188, 651, 652, 633, 634 ЦК України, Закону України "Про ринок електричної енергії", Правила роздрібного ринку електричної енергії.   
2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021р. - без змін. Посилається на те, що наданими позивачем рахунками, платіжними дорученнями підтверджено ту обставину, що  підприємство на протязі усього часу від початку реєстрації відповідача та на цій підставі започаткування редакції договору приєднання в цілому, користувалося послугами з розподілу електричної енергії з урахуванням наданого права оплати, виключно за фактом обумовлених послуг. Так, підприємство отримувало послуги з розподілу, однак на зовсім інших умовах, ніж ті що передбачені договором приєднання.  З наведеного вище вбачається факт того, що підприємство у повному обсязі виконало вимоги ч. 2 ст. 634 ЦК України, що надає ґрунтовні підстави стверджувати про те, що суб`єкт господарювання маючи статус споживача, на сьогоднішній день, позбавляється права, котре останній звичайно мав на протязі останніх двох років. Відповідач як оператор системи жодного разу не звернувся до суб`єкта господарювання з відповідною претензією, скаргою або пропозицією, що так чи інакше є підтвердженням узгодження оператором системи розрахунку сплати послуг з розподілу, виключно за попередній місяць фактичного користування послуги з розподілу. Як свідчать матеріали справи, сторони у минулому вже дійшли до спільної згоди, через що підприємство на протязі двох попередніх років, оплату за розподіл електричної енергії здійснювало виключно за фактом отримання обумовлених послуг. Дана обставина цілком та повністю спростовує твердження відповідача та водночас, з урахування ч. 2 ст. 634 ЦК України, вказує на законність та обґрунтованість позовних вимог підприємства. На момент звернення до Господарського суду Дніпропетровської області підприємством повністю виконано вимоги передбачені ст. 188 ГК України у напрямі ініціювання перед іншою стороною питання щодо зміни умов договору. У подальшому позивачем, повторно, ініційовані зміни умов договору шляхом формування додаткової угоди № 1 до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка із супровідним листом № 24/03/21 від 24.03.2021р. була скерована на адресу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Наведені вище документи 24.03.2021р. отримано канцелярією ДТЕК та зареєстровано за вхідним номером № 6713/1001. На підставі систематичних попереджень про припинення електропостачання, на підставі несплати авансових платежів за електроенергією, позивач звернувся з позовною заявою у даній справі до Господарського суду Дніпропетровської області, з метою захисту своїх прав та інтересів. При цьому, позивач врахував положення абзацу 4 п. 7.11 розділу VII Постанови НКРЕКП  № 312 від 14.03.2018р. "Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії". Відповідач листом від 02.04.2021р.  № 13461/1001 підтвердив факт того, що наявне питання вже вирішувалося іншою стороною, через що правова позиція останнього на час звернення до органу судової влади залишилася незмінною. Дана обставина на думку позивача є належним підтвердженням виконання підприємством вимог передбачених ст. 188 ГК України та свідчить про відмову відповідача у внесенні змін до п. 4 додатку № 4 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії. 
3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні  на 01.11.2021р. 
В судовому засіданні 01.11.2021р. представники сторін надали пояснення по апеляційній скарзі, після чого в судовому засіданні оголошено перерву до 22.11.2021р.
22.11.2021р. судом досліджено матеріали справи, представники сторін в судовому засіданні виступили в судових дебатах, після чого головуючим суддею оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
           27.04.2009р. між Відкритим акціонерним товариством  "ЕК "Дніпрообленерго", назву якого в подальшому змінено на AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" (постачальник) та Приватним підприємством фірмою "Еліта" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 696.
19.04.2018р. набрала чинності постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.04.2018р.
Укладання договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог правил здійснювалось до 01.12.2018р. шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови (п. 2 постанови).
Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1440 від 16.11.2018р. Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Дніпропетровської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності або господарському віданні (щодо державного або комунального майна) АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством). 
Оскільки з 01.01.2019р., відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", функції оператора систем розподілу в м. Дніпрі виконує АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", такий договір було розроблено позивачем та розміщено на офіційному сайті АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".
Згідно із п. 1.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії цей договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (надалі-договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачем (надалі - споживач), як послуги оператора системи розподілу. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявкою-приєднання, що є додатком 1 до цього договору.
Умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), від 14.03.2018р. № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів (п. 1.2 договору).
Пунктом 2.3. договору передбачено, що споживач оплачує за розподіл електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи розподілу згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків". 
Відповідно до п. 5.2. договору оплата послуг з розподілу електричної енергії за цим договором здійснюється на поточний рахунок оператора системи розподілу.
Тариф (ціна) на послугу з розподілу електричної енергії та терміни оплати послуги зазначаються в додатку № 4 "Порядок розрахунків" (п. 5.3. договору).
За змістом п. 5.4. договору споживач оплачує послугу з розподілу електричної енергії оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії споживач забезпечує оплату послуги з розподілу, або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії оплату послуги з розподілу забезпечує постачальник.
Оператор системи розподілу в особовому рахунку споживача зазначає сторону, яка здійснює оплату наданих споживачу послуг з розподілу електричної енергії (п. 5.5. договору).
Додатком 4 до договору "Порядок розрахунків" визначено наступний порядок оплати послуг з розподілу електричної енергії.
Оплата послуг з розподілу електричної енергії здійснюється споживачем у формі попередньої оплати (крім індивідуальних побутових споживачів та суб`єктів господарювання, предметом діяльності яких є надання житлово-комунальних послуг населенню, у межах наданих населенню послуг, установ та організацій, які утримуються за рахунок коштів (внесків) населення), якщо інше не узгоджене сторонами (п. 4 додатку 4 до договору).
Сума попередньої оплати визначається на основі заявленого споживачем на наступний розрахунковий період обсягу споживання електричної енергії та відображається у продовженні додатка 12 до цього договору. Якщо попередня оплата розраховується для споживача, у якого відсутні заявлені на наступний розрахунковий період обсяги споживання електричної енергії, сума попередньої оплати визначається на основі фактичних значень обсягу розподіленої електричної енергії за відповідний попередній період (п. 5 додатку 4 до договору).
Оплата послуг з розподілу електричної енергії здійснюється споживачем на підставі виставлених оператором системи розподілу платіжних документів у строки, визначені в цих платіжних документах, які не можуть бути меншими за 5 днів з дня надання такого платіжного документа споживачу (п. 6 додатку 4 до договору).
Попередня оплата у будь-якому разі здійснюються споживачем не пізніше ніж за 5 банківських днів до початку розрахункового періоду з наступним перерахунком (остаточним розрахунком), що проводиться відповідно до фактичного обсягу розподіленої електричної енергії протягом відповідного розрахункового періоду (п. 8 додатку 4 до договору).
Під час визначення суми платежу остаточного розрахунку за поточний розрахунковий період оператором системи розподілу мають бути враховані суми проведених попередніх платежів у поточному розрахунковому періоді. Остаточний розрахунок за надання послуги з розподілу електричної енергії за поточний розрахунковий період здійснюється споживачем протягом 5 робочих днів після закінчення розрахункового періоду (п. 9 додатку 4 до договору).
Згідно з п. 11.1 договору останній набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору, якщо інший строк не зазначено в заяві-приєднання. Договір діє протягом одного року та вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодної із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України. 
За умовами абзацу 4 п. 12.2. договору за ініціативою будь-якої з сторін договір та додатки до цього договору, в тому числі публічні, можуть бути оформлені сторонами письмово в паперовій формі та за підписами обох сторін. Кожен з двох таких примірників, один - оператора системи, другий - споживача, матимуть однакову юридичну силу, один з них зберігатиметься у оператора системи розподілу, другий - у споживача. Зміни до такого договору вносяться відповідно до абзацу 2 п. 12.2. договору та за ініціативою будь-якої із сторін можуть бути оформлені шляхом підписання двосторонньої угоди у паперовому вигляді.
Договір розподілу відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312, укладений між позивачем та відповідачем з 01.01.2019р. на умовах колишнього договору про постачання електричної енергії від 27.04.2009р. № 696 в силу продовження споживання електроенергії та оплати вартості розподілу споживачем після 01.01.2019р.
Як зазначає позивач, починаючи з лютого 2019р. та по лютий 2021р. він отримував рахунки на оплату від відповідача, які передбачали розрахунок сум, що підлягали оплаті на підставі фактично отриманих послуг, у тому числі послуг з розподілу електричної енергії.  Разом із тим, ним надано до суду рахунки на оплату активної електроенергії ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та платіжні доручення про оплату цих рахунків.
Позивач вказує, що наприкінці лютого 2021р. оператор системи розподілу почав вчиняти дії щодо зміни  позивачем форми оплати, вимагаючи при цьому здійснення попередньої оплати, замість побудованої протягом двох років фактичної форми оплати.
Позивач звертався до відповідача із листами від 05.02.2021р. № 05/02/21, від 26.02.2021р. № 26/02/21, в яких просив скерувати на адресу позивача підписаний оператором системи розподілу примірник договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у паперовій формі.
Отримавши від відповідача примірник спірного договору з додатками (лист відповідача від 19.02.2021р.), позивач звернувся до відповідача із листом від 01.03.2021р. № 01/03/21, в якому висловив незгоду із попередньою оплатою послуг з розподілу та просив скоригувати зміст додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору з метою здійснення оплати послуг за результатами їх фактичного отримання (т. 1, а. с. 75-78, 91-95).
10.03.2021р. засобами поштового зв`язку позивач отримав від відповідача попередження про припинення розподілу № 110000022610/2021  від 02.03.2021р.
Відповідач у листі від 15.03.2021р. № 10274/1001 зазначив, що не може задовольнити прохання позивача щодо коригування публічного додатку 4 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (т. 2, а. с. 29).
24.03.2021р. позивач звернувся до відповідача із листом від 24.03.2021р. № 24/03/21, відповідно до якого повторно ініціював питання щодо зміни умов договору шляхом формування додаткової угоди № 1 до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Вказаний лист з додатком у вигляді додаткової угоди № 1 отриманий відповідачем 24.03.2021р., про що свідчить позначка у правому нижньому куті листа (т. 2, а. с. 67-68).
Позивач зазначає, що 02.04.2021р. отримав від відповідача лист № 13461/1001 від 02.04.2021р. такого змісту: "На Ваше повторне звернення до нашого Товариства, як оператора системи розподілу, з того ж самого питання, що й у зверненні від 01.03.2021р. № 01/03/21 (вх. № 5037/1001 від 03.03.2021р.), а саме: щодо здійснення оплати послуг з розподілу електроенергії за результатами їх фактичного отримання, з пропозицією укласти відповідну додаткову угоду до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії повідомляємо, що пропозиція Товариства з піднятого Вами питання була висловлена у листі від 15.03.2021р. № 10274/1001, з огляду на що Товариство не акцептує надану Вами додаткову угоду".
Оскільки сторонами не було досягнуто згоди щодо редакції п. 4 додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, позивач звернувся до місцевого господарського суду із даним позовом.
За твердженням позивача, орендарі, яким передано в оренду його майно, не мають змоги побудувати чіткий графік споживаного об`єму електроенергії, в силу отримання протягом місяця нових, неочікуваних замовлень на виробництво. За таких умов утворюються неминучі наслідки у вигляді припинення розподілу електричної енергії, що перевищило обсяг її розподілу над заявленим обсягом у понад п`ятнадцять відсотків або зміни вартості вживаної електроенергії понад спрогнозовані попередньо ліміти. У такому разі передбачається відхилення підприємств (контрагентів) від запланованих графіків виробництва та на цій підставі грубе порушення умов договорів з іншими суб`єктами господарювання. 
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
Предметом доказування у даній справі є обставини укладення договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії; наявність підстав для внесення змін до додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії; відповідність запропонованих позивачем змін до договору вимогам законодавства.
Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За змістом ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до п. 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.04.2018р. (надалі - ПРРЕЕ) укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Частиною 1 ст. 633 ЦК України встановлено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).
Згідно із ч. 1 ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Підстави для зміни або розірвання договору встановлені ст. 651 ЦК України. 
Так, ч. 1 ст. 651 ЦК України встановлено, що  зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Про зміну або розірвання договору в порядку ч. 1 ст. 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд, крім випадків, обумовлених законодавчо.
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Таким чином, за рішенням суду може бути, зокрема, змінено договір у таких випадках: 1) істотного порушення договору другою стороною; 2) в інших випадках, встановлених договором або законом.
При цьому, нормами ч. 2 ст. 634 ЦК України встановлено, що договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.
Статтею 188 ГК України врегульовано порядок зміни розірвання господарських договорів. Так, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. ч. 2-4 ст. 188 ГК України).        
Матеріали справи свідчать, що позивач звертався до відповідача із листом від 01.03.2021р. № 01/03/21, в якому висловив незгоду із попередньою оплатою послуг з розподілу та просив скоригувати зміст додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору з метою здійснення оплати послуг за результатами їх фактичного отримання.
З огляду на отримання відмови відповідача у коригуванні змісту вказаного додатку, викладеної у листі від 15.03.2021р. № 10274/1001, позивач листом від 24.03.2021р.                       № 24/03/21 направив відповідачу примірник додаткової угоди № 1 до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії для підписання, в якій запропонував наступну редакцію п. 4 додатку 4 "Порядок розрахунків": "Оплата послуг з розподілу електричної енергії здійснюється Споживачем за результатами їх фактичного (щомісячного) отримання".
Позивач звернувся до місцевого господарського суду із даним позовом до отримання відповіді відповідача на його пропозицію.
Розглянувши позовну заяву, місцевий господарський суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими, а зміни, які позивач просить внести до спірного договору не суперечать чинному законодавству. При цьому, суд зазначив, що форма оплати наданих послуг, визначена договором приєднання у вигляді попередньої оплати, позбавляє позивача прав, які він звичайно мав, своєчасно та без порушень сплачуючи вартість таких послуг на підставі виставлених відповідачем рахунків протягом дворічного періоду за формою "фактична". Господарський суд також прийняв до уваги доводи позивача з приводу недоцільності існуючої форми оплати послуг з огляду на специфіку діяльності підприємства, яка побудована виключно на наданні в оренду й експлуатації власного чи орендованого майна іншим суб`єктам господарювання. 
Відповідно до ч. 5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Разом з тим, апеляційний господарський суд з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується з огляду на наступне. 
          Відповідно до  ч. 3  ст. 634 ЦК України, якщо вимога про зміну або розірвання договору пред`явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв`язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.
У постанові Верховного Суду від 27.01.2021р. у справі № 910/17876/19 зазначено, що кожна сторона при укладенні правочину має поводити себе добросовісно, обачливо і розумно, об`єктивно оцінювати ситуацію. Якщо обидві сторони правочину є суб`єктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти розкриття інформації і можливість введення в оману є зовсім іншими, аніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або банк та пересічний громадянин, споживач банківської послуги. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини.
Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивач не довів суду наявності обставин в розумінні ст. 634 ЦК України, які можуть бути підставою для внесення змін до  п. 4 додатку № 4 "Порядок розрахунків" до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, оскільки позивач був обізнаний з тим, на яких умовах він приєднався до споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, в тому числі й додатку № 4, добровільно погодився на такі умови до яких, серед іншого, віднесено порядок розрахунків за надані послуги.
Відповідно до п. 4.35. ПРРЕЕ передбачено, що спірні питання, які виникають між відповідними учасниками роздрібного ринку щодо проведення розрахунків за електричну енергію, надані послуги оператора системи чи постачальника послуг комерційного обліку, вирішуються сторонами укладених договорів в установленому законодавством порядку, у тому числі шляхом переговорів або в судовому порядку.
З огляду на приписи ч. 2 ст. 634 ЦК України, судом першої інстанції було помилково враховано, що з часу приєднання позивача до спірного договору, відповідно до звернення останнього від 08.02.2019р., позивач отримував від відповідача та сплачував рахунки на оплату, які передбачали оплату за фактично отримані послуги з розподілу електричної енергії (т.1, а.с. 27-74, 79-80). 
Разом з тим, вказані розрахунки позивача з постачальником електричної енергії не мають відношення до відповідача, яким надаються послуги з розподілу електричної енергії, а не її постачання. Крім того, надані позивачем рахунки не  містять сум нарахування за послуги з розподілу електричної енергії. 
З 01.01.2019р. позивач мав право самостійно обирати спосіб оплати послуг з розподілу (передачі) електричної енергії. В даному випадку позивач обрав оплату послуг з розподілу (передачі) електричної енергії самостійно, тобто шляхом оплати оператору системи (відповідачу) на підставі укладеного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. 
У комерційних пропозиціях, що відповідно до п. 3.1.5 ПРРЕЕ розміщено на офіційному веб-сайті постачальника - ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" встановлений також порядок оплати у формі попередньої оплати з остаточним розрахунком, що проводиться за фактично відпущену електричну енергію згідно з даними комерційного обліку. 
Як вбачається із матеріалів даної справи та не заперечується позивачем, договір розподілу відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312 укладений між позивачем та відповідачем з 01.01.2019р. на умовах колишнього договору про постачання електричної енергії від 27.04.2009р.  № 696 внаслідок продовження споживання електричної енергії та оплати вартості розподілу споживачем після 01.01.2019р. 
Суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що за умовами договору про постачання електричної енергії від 27.04.2009р.  № 696 позивач також здійснював оплату за договором у формі попередньої оплати, що передбачено п. 2 Порядку розрахунків (додаток 3 до договору). 
Таким чином, позивач з 2009р. здійснював оплату за надані послуги на умовах попередньої оплати, що спростовує доводи позивача та суду першої інстанції про те, що позивач позбавляється прав, які звичайно він мав. 
За нормами ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 ГПК України).
За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Згідно із положеннями ст. ст. 78, 79 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В силу приписів ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Позивач у даній справі не довів факту того, що він виходячи зі своїх інтересів, не прийняв умов оплати за надані відповідачем послуги шляхом попередньої оплати за наявності у нього можливості брати участь у визначенні умов договору. Також, позивачем не доведено, що йому раніше було надано право на здійснення оплати за фактом споживання послуг.  Разом із тим, матеріалами справи підтверджується той факт, що позивачем з початку 2019р. порушувались умови договору про надання послуг з розподілу електричної енергії в частині порядку оплати наданих послуг.
Доводи позивача про те, що передбачена умовами договору форма попередньої оплати за розподіл електричної енергії створює перешкоди для діяльності його орендодавців не можуть бути взяті до уваги судом.
Посилаючись на недоцільність існуючої форми оплати послуг з огляду на специфіку діяльності підприємства, яка побудована виключно на наданні в оренду та експлуатацію власного чи орендованого майна іншим суб`єктам господарювання, позивач має намір поставити себе в пріоритетне становище перед іншими споживачами електричної енергії, які дотримуються умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.  
Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судом першої інстанції не додержано вимог ч. 2 ст. 651 ЦК України щодо визначення підстав, які саме  застосовано судом для зміни договору за рішенням суду. 
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та вищенаведені норми чинного законодавства позовні вимоги є необґрунтованими, а відтак не підлягають задоволенню.
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги шляхом скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
3.5. Розподіл судових витрат.
Зважаючи на задоволення апеляційної скарги відповідача та відмову у позові, витрати по сплаті судового збору, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно ст. 129 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - задовольнити. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2021 року у справі                       № 904/3471/21 - скасувати. 
Ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Стягнути з Приватного підприємства фірма "Еліта" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати по сплаті судового збору в розмірі 3 405,00 грн. 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено - 01.12.2021р. 

          Головуючий суддя                                                                      І.О. Вечірко

          Суддя                                                                                          Л.М. Білецька

                  Суддя                                                                                          Т.А. Верхогляд