ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/17461/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Щербака А.А., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р. (суддя: Серьогіна О.В.) в адміністративній справі №160/17461/20  за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                      В С Т А Н О В И В:

   Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок №545 від 09 грудня 2020 р. про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000 - 0 Будівельно-монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015).
                В обгрунтування позову зазначалось, що ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі його тендерної пропозиції надано календарний графік виконання робіт за договором, розрахований відповідно до проекту договору на 2020-2021 роки, проте надано договірну ціну, розраховану лише на 2020 рік, що не відповідає умовам тендерної документації (п. 4.4 розділ 1 тендерної документації) та проекту договору на закупівлю робіт (додатку 6 до тендерної документації). Дані обставини слугували правомірною підставою, визначеною статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерною комісією Департаменту тендерної документації вказаного учасника, а тому висновок відповідача є неправомірним.
        Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, позов задоволено.
    Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем. Посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким 
відмовити у задоволенні позову. Скаржник вказує, що спірний висновок є правомірним та таким, що винесений відповідно до вимог діючого законодавства, оскільки містить чіткі зрозумілі дії, які повинен був здійснити позивач.      
    У письмових відзивах на апеляційну скаргу позивач та третя особа  просять залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обгрунтоване.   
    Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
   Судом першої інстанції встановлено, що 20 листопада 2020 р. Східним офісом Держаудитслужби  прийнято Наказ №229 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, серед якого у пункті 3 включена закупівля Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за унікальним номером ІІА-2020-09-02-004577-Ь. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем прийнято Висновок №545 від 09 грудня 2020 р. Моніторінгом встановлено, що Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК” оскільки останнім не надано забезпечення тендерної пропозиції, надання договірної ціни учасником, у якій вказано, що будівництво здійснюється у 2020 році тоді, як строк виконання робіт  вказано до 31 грудня 2021 р. Крім того моніторингом встановлено, що  ТОВ “Нікопольська СТК” надано банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811 НІКОПОЛЬСЬКА СТК Гарантія _18_09 2020.rar 21 вересня 2020 10:50; договірну ціну (файл 21 вересня 2020 10:5043. Договірна ціна з кошторисними розрахунками n.l.pdf) складена на будівництво, що здійснюється у 2020 році.  У складі тендерної пропозиції ТОВ “Нікопольська СТК” надано графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31 грудня 2021 р. Відповідно до частини 2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене  Замовником безпідставно  з посиланням на   пункт 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК”, яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16 жовтня 2020 р., укладеним з ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ", строк дії якого визначений до 30 грудня 2021 р., з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
     Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що  в констатуючій частині висновку відповідач послався на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не зазначивши підставу для відхилення, що є порушенням абзацу 2 частини 3 пункту 1 Порядку №522. Крім того суд вказав, що висновком не встановлено спосіб його виконання, не  визначено  перелік дій, які саме необхідно вчинити позивачу задля усунення порушень.
      Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
      Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
      Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
   На підставі статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
     Закон України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, яка діяла на час складання спірного Висновку) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. 
      Положеннями пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. 
      Пунктом 1 частини 1 статті 31  Закону № 922-VIII визначено, що  замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
   Відсутність визначеної Замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене  Замовником безпідставно з посиланням на пункт 1 частини 1 статті 31  Закону № 922-VIII відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК”, яка була вигіднішою від ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ" на 3 304 523,61 грн.
    Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, інформації,  отриманої  від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
  Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
    Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, затверджена  наказом Міністерства фінансів України №522 від 08 вересня 2020 р.    У розділі ІІІ Порядку  визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних 
закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.    
     Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
        Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 р. у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 р. у справі № 640/467/19.
       У пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку №545 від 09 грудня 2020 р. Східний офіс Держаудитслужби,  керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16 жовтня 2020 р., укладеним з ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ", з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
       Суд апеляційної інстанції вважає, що викладені у  Висновку  №545 від 09 грудня 2020 р. відповідачем способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, відповідають приписам  Закону "Про публічні закупівлі", не впливають на обсяг прав позивача, оскільки надають можливість їх альтернативного вибору.
      Посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем констатуючої частини форми висновку,  затвердженої наказом Міністерства фінансів України №522 від 08 вересня 2020 р.  колегія суддів вважає безпідставними.
      З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв оскаржене рішення без врахування всіх обставину у справі, допустив порушення норм матеріального права, що є підставами для скасування судового рішення, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України.
      Керуючись статтями   315,   317,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                   П О С Т А Н О В И В:

           Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 р.  в адміністративній справі №160/17461/20 - скасувати та ухвалити у справі нове рішення.  
     У задоволенні позову Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 19 жовтня 2021 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
  
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук