Постанова
іменем України
02 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 643/13256/17
провадження № 51-2221км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
потерпілої                                        ОСОБА_7 ,
представника потерпілої               ОСОБА_8 ,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220470004910, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.119 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.
11 серпня 2017 року о 02 год. ОСОБА_6 знаходився біля буд.138 - А по пр-ту Тракторобудівників у м. Харкові в компанії своїх друзів – ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
У цей час між ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з одного боку, та раніше незнайомим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з іншого боку, виник словесний конфлікт з приводу взаємних образ один одного, що згодою переріс у бійку між останніми.
Так, ОСОБА_6 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , діючи з необережності, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_12 , хоча повинен був та міг передбачити настання зазначених наслідків, діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 через стан алкогольного сп`яніння не в повному обсязі здатен контролювати свої дії, зі значною силою наніс останньому один удар правою верхньою частиною стопи в ліву частину обличчя, від якого відбулося падіння ОСОБА_12 на асфальт, із наданням тілу прискорення та послідуючий удар о покриття потиличною частиною голови.
У результаті нанесеного удару та послідуючого падіння потерпілого ОСОБА_12 з ударом потиличної частини голови об асфальт, останньому була завдана важка черепно-мозкова травма, яка має ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 , знаходячись у стаціонарі ХМКЛШНМД ім. проф. О. І. Мещанінова, помер.
Вироком Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпіла та її представник просять залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу захисника, а прокурор, потерпіла та її представник заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині колегією суддів не перевіряється.
Доводи захисника щодо суворості покараннята щодо необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання. При цьому суд вказав, що особа раніше не судима, вчинила вбивство з необережності, вчинений злочин є нетяжким, працює, з багатодітної сім`ї, за місцем навчання, роботи та проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, пом`якшуючі покарання  обставини – щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди, часткове відшкодування  моральної шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а виправлення та досягнення правослухняної поведінки може бути досягнуто без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора та потерпілої в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними в частині неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, частково задовольняючи скарги прокурора та потерпілої, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції хоча і врахував дані про особу винного, однак не достатньою мірою зважив на те, що поведінка  засудженого ОСОБА_6 , як на досудовому розслідуванні, так і під час  судового розгляду не свідчила  про наявність щирого каяття .
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. 
Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Як було встановлено апеляційним судом, у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 засуджений лише через місяць вибачився перед потерпілою за порадою адвоката, виплати на відшкодування матеріальної та моральної шкоди були здійснені у серпні 2017 року і лише  тоді, коли вирішувалось питання про обрання  щодо останнього запобіжного заходу; подальша виплата відбулася через кілька місяців – перед підготовчим засіданням, а третя – перед судовими дебатами, що об`єктивно  не підтверджує його щире каяття.
Тому, зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з дискреційних своїх повноважень, дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити ОСОБА_6  реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині звільнення особи від відбування покарання погоджується і колегія суддів.
Доводи засудженого про неврахування судом ряду обставин, а саме позитивної характеристики, а також те, що він має міцні соціальні зв`язки (з багатодітної сім`ї), є офіцером запасу, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і  достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими.
Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3