ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
30 листопада 2021 року           справа №243/3093/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Гайдара А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону ім. Героя України полковника Євгенія Пікуса (військова частина № НОМЕР_1 ) на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2021року у справі №243/3093/21 (суддя І інстанції Мінаєв І.М., повний текст рішення складений 07 травня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина № НОМЕР_1 ), за участю третьої особи старшого інспектора прикордонної служби групи ІНФОРМАЦІЯ_2 лейтенанта Волківського Олега Юрійовича про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

                                                    УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про скасування постанови старшого інспектора прикордонної служби групи АЮД ВПС Мілове ім. В.Банних лейтенанта ОСОБА_2 № 139204 від 27.03.2021р. про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП України.
Рішенням Слов`янського міськрайонного суду від 07 травня 2021року позов задоволено. Скасовано постанову старшого інспектора прикордонної служби групи АЮД ВПС Мілове ім. В.Банних лейтенанта ОСОБА_2 № 139204 від 27.03.2021р. про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204- 2 КУпАП України та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що ним правомірно було прийнято спірну постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскільки позивачем було порушено вимоги п.3 постанови КМУ № 815 від 17.07.2019р. «Про затвердження Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, що підтверджено базою даних Державної прикордонної служби України , рапортом та відповідними письмовими поясненнями позивача.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що постановою від 27.03.2021р. № 139204, винесеною старшим інспектором прикордонної служби групи АЮД впс Мілове ім.В.Банних лейтенантом ОСОБА_2 , за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 204-2 КУпАП, до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 1700 грн.
При викладенні суті скоєного правопорушення у постанові зазначено, що 26.03.2021р. приблизно о 18-00 год. позивач перетнув державний кордон України до РФ через тимчасово непрацюючий пункт пропуску Успенка, чим порушив п.3 постанови КМУ № 815 від 17.07.2019р. «Про затвердження Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій (а.с. 7).
З наданих відповідачем документів встановлено, що 27.03.2021р. ІПС-майстром (тип А) ВПС Мілове Є. Муравченко було подано рапорт, за змістом якого позивач прибув до пункту пропуску на вхід в Україну, в ході проведення паспортного контролю було встановлено, що позивач в`їхав на окуповану територію через КПВВ Успенка 26.03.2021р. о 18-00 з н.п. Успенка (тимчасово окупована територія), на напрямку Успенка - Матвєєв Курган (РФ) здійснив виїзд з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації, чим порушив п.3 постанови КМУ № 815 та вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.204-2 КУпАП. З пояснень позивача вбачається, що він потрапив на територію РФ о 17-00 год. через н.п. Успенка, допущене правопорушення не оспорює, права, передбачені ст.268 КУпАП, ст.63 Конституції України, йому були роз`яснені (а.с. 22-24).
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною 1 статті 204-2 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 12 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.
Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.
28.11.2019р. набрав чинності Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2019р. №815 (далі – Порядок № 815).
Відповідно до п. 1 Порядку № 815, він визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.
Дія цього Порядку № 815 поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду-виїзду, контрольні пункти в`їзду-виїзду на залізниці.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 815 в`їзд/виїзд осіб, у тому числі транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, а також переміщення товарів на тимчасово окуповані території та з таких територій здійснюється виключно через визначені контрольні пункти в`їзду-виїзду відповідно до вимог цього Порядку.
Контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.
Поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду переміщення через лінію розмежування осіб, транспортних засобів та товарів заборонено.
З визначення термінів, викладених в пункті 2 Порядку № 815 вбачається, що контрольний пункт в`їзду/виїзду - це комплекс будівель, спеціальних, інженерних споруд і технічних засобів, розташованих на спеціально визначеній земельній ділянці, де здійснюються заходи контролю в`їзду-виїзду осіб, транспортних засобів та товарів, які переміщуються на тимчасово окуповані території та з таких територій.
Лінія розмежування - умовна лінія на місцевості між тимчасово окупованими територіями та контрольованими територіями, яка проходить по передньому краю передових позицій об`єднаних сил;
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що положення Порядку № 815 визначають правила в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях та виїзду з них виключно через контрольні пункти, які розташовані на спеціально визначеній земельній ділянці в межах лінії розмежування, при цьому такі контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.
Таким чином, положення ч. 1 ст. 204-2 КУпАП підлягають застосуванню виключно у разі переміщення саме через лінію розмежування поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду.
Спірною постановою позивача було притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП за перетинання державного кордону України до РФ через тимчасово непрацюючий пункт пропуску Успенка.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державний кордон України», державним кордоном України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.
Згідно з частинами 1 та 3 статті 9 цього Закону, перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.
Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.
Стаття 35 Закону України «Про державний кордон України» передбачає, що особи, винні в порушенні або спробі порушення режиму державного кордону України, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, у незаконному переміщенні або спробі незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, матеріалів, документів та інших предметів, а також в інших порушеннях законодавства про державний кордон України, несуть кримінальну, адміністративну або іншу відповідальність згідно з законодавством України.
Зокрема, стаття 204-1 КУпАП передбачає відповідальність за незаконне перетинання або спробу незаконного перетинання державного кордону України.
Таким чином, незаконний перетин державного кордону України не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, оскільки положення Порядку № 815  забороняють в`їзд/виїзд поза визначеними контрольними пунктами саме через лінію розмежування, а не державного кордону.
За приписами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
Проте, жодного доказу на підтвердження тих обставин, що позивач перетнув державний кордон України з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації через тимчасово непрацюючий пункт пропуску відповідачем  не надано.
Посилання відповідача в якості доказів на базу даних Державної прикордонної служби України, колегією суддів не прийнято до уваги з огляду на відсутність цих доказів в матеріалах справи.
Верховним Судом у постанові від 8 липня 2020 року по справі № 177/525/17 зазначено, що сам факт визнання особою вини у адміністративному правопорушенні не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень про накладення на таку особу стягнення за відсутності інших належних доказів, тому не звільняє посадову особу суб`єкта владних повноважень доводити правомірність прийнятого рішення.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено поза розумним сумнівом факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, а тому правомірно скасовано спірну постанову.
В своїх рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карелін проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону ім. Героя України полковника Євгенія Пікуса (військова частина № НОМЕР_1 ) на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2021року у справі №243/3093/21 - залишити без задоволення.
Рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2021року у  справі №243/3093/21 - залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена 30 листопада 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 30 листопада 2021 року та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                                Т.Г. Гаврищук

Судді:                                                                                                        А.А. Блохін

                                                                                                                  А.В. Гайдар