СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року                                    м. Харків                        справа №922/2410/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого 	Попков Д.О. 	
суддів 	Істоміна О.А., Чернота Л.Ф. 	
секретар судового засідання 	 Лутаєва К.В. 	
за участю представників: 	 	
від позивача 	Малявкін А.Б. (в порядку самопредставництва); 	
від відповідача 	не з`явився; 	
від третьої особи 	не з`явився 	
розглянувши у відкритому  судовому засіданні апеляційну скаргу 	 Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», м.Одеса 	
на ухвалу господарського суду	 Харківської області 	
постановлену 	29.09.2021р. (повний текст підписано 29.09.2021р.) у м. Харкові 	
у справі 	№922/2410/21 (суддя Чистякова І.О.) 	
за позовом 	Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», м.Одеса 	
до 	Малого приватного підприємства «Теплоком», м. Харків 	
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача 	   Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса 	
про 	стягнення 3038098,59грн. 	

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції:
1. Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси», м. Одеса (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Малого приватного підприємства «Теплоком», м. Харків (далі – Відповідач) з вимогами про стягнення 3038098,59грн. виявлених за ревізією Південного офісу Держаудитслужби втрат у вигляді зайвих виплат.
2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 22.06.2021р. було відкрито провадження у справі №922/2410/21 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, а також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача - Південний офіс Держаудитслужби, м. Одеса (далі – Третя особа).
3. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. (повний текст підписано 29.09.2021р.) у справі №922/2410/21 залишено позов Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» без розгляду.
4. Означена ухвала суду обґрунтована тим, що Позивач не забезпечив явку свого представника у судове засідання в розглядуваній справі, яке було призначене на 20.09.2021р. об 10:30, в режимі відеоконференції, а також не повідомив суд про причини неявки його представника в перше судове засідання з розгляду справи по суті, заяви про розгляд справи за відсутності представника Позивача до суду не подав. Відтак, суд зазначив, що повторна неявка Позивача у судове засідання з розгляду справи по суті (20.09.2021р. та 29.09.2021р.), без повідомлення судом про причини неявки та не подавши заяву про розгляд справи за його відсутності, є підставою для залишення позову без розгляду в силу приписів ч.4 ст.202 Господарського процесуального кодексу України.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
5. Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси», не погодившись з постановленою ухвалою суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить ухвалу Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. у справі №922/2410/21 скасувати та направити справу №922/2410/21 для продовження розгляду до суду першої інстанції.
6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає, що викладена в оскаржуваній ухвалі позиція суду першої інстанції не відповідає дійсності, оскільки:
6.1. 08.09.2021р. у судовому засіданні під час підготовчого провадження, яке відбулось у режимі відеоконференції, був присутній представник Позивача, який окрім заявленого у судовому засіданні усного клопотання, звернувся до суду з письмовим клопотання №02-01-01-428 від 13.09.2021р. про проведення наступного судового засідання у справі в режимі відеоконференції. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.09.2021р. означене клопотання Позивача було задоволено та вирішено провести судове засідання у справі №922/2410/21, призначене на 20.09.2021р. об 10:30, в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду. Між тим, означена ухвала суду була отримана Позивачем лише 20.09.2021р. (безпосередньо в день проведення судового засідання) та цим же числом оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Таким чином, Позивач дізнався про можливість прийняти участь у судовому засіданні 20.09.2021р. в режимі відеоконференції вже зі спливом часу, у який це засідання мало відбутися, з огляду на що представник Позивача об`єктивно не мав можливості вчасно прибути до Південно-західного апеляційного господарського суду в означену дату об 10:30. Означене, на думку Скаржника, не може вважати неявкою представника Позивача з неповажних причин до суду, оскільки останній не був вчасно повідомлений про можливість прийняти участь у судовому засіданні 20.09.2021р. в режимі відеоконференції;
6.2. ухвала Господарського суду Харківської області від 20.09.2021р. у справі №922/2410/21 про оголошення перерви до 29.09.2021р. об 10:40 також була отримана Позивачем лише ввечері 27.09.2021р. та зареєстрована вранці 28.09.2021р. (за день до проведення судового засідання), що свідчить про недодержання вимог ст.120 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції щодо повідомлення останнього про дату, час та місце судового засідання.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
7. Малим приватним підприємством «Теплоком» та Південним офісу Держаудитслужби в межах визначеного апеляційним судом строку відзивів на апеляційну скаргу в порядку ст.263 Господарського процесуального кодексу України подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 26.10.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Зубченко І.В., Істоміна О.А.
9. Ухвалою від 08.11.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/2410/21 з розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» на ухвалу Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р.
10. Розпорядженнями керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 30.11.2021р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням на навчанні члена судової колегії, судді Зубченко І.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Черноту Л.Ф., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2021р. у справі №922/2410/21.
11. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.11.2021р. у справі №922/2410/21 було призначено розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» на ухвалу Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. на 16.12.2021р. об 12:00 з повідомленням учасників справи, а ухвалою суду від 07.12.2021р. задоволено заяву Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про проведення судового засідання з розгляду справи №922/2410/21 в режимі відеоконференції у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.
12. Враховуючи викладене в п.п.8-11 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А. та Чернота Л.Ф. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
13. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
14. У судовому засіданні 16.12.2021р. уповноважений представник Скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі.
Уповноважені представники Відповідача та Третьої особи у судове засідання 16.12.2021р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явились, про причини неявки не повідомили, що, за висновком судової колегії, враховуючи достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
15. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
16. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 22.06.2021р. ухвалою Господарського суду Харківської області (а.с.а.с.36-42 т.1) було, серед іншого, призначено підготовче засідання у справі №922/2410/21 на 12.07.2021р. об 11:00. Означена ухвала суду отримана представниками Позивача та Третьої особи 29.06.2021р. (рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень – а.с.а.с.43, 55 т.1), тоді як поштове відправлення Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.44-51 т.1).
У судове засідання 12.07.2021р. уповноважені представники учасників справи не з`явились (протокол судового засідання від 12.07.2021р. – а.с.56 т.1).
17. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.07.2021р. у справі №922/2410/21 (а.с.а.с.57-59 т.1) було відкладено підготовче засідання на 11.08.2021р. об 11:00. Означена ухвала суду отримана представником Позивача 20.07.2021р. (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення – а.с.83 т.1), тоді як поштове відправлення Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.77-82 т.1).
У судове засідання 11.08.2021р. з`явились уповноважені представники Позивача – Малявкін А.Б. (в режимі відеоконференції) та Третьої особи – Грандовська Т.М. (в режимі відеоконференції), представник Відповідача у судове засідання 11.08.2021р. не з`явився (протокол судового засідання від 11.08.2021р. – а.с.а.с.91, 92 т.1).
18. У підготовчому судовому засіданні 11.08.2021р. без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 25.08.2021р. об 14:20 (а.с.93 т.1). Поштове відправлення з означеною ухвалою Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.105-108 т.1).
19. Підготовче засідання призначене на 25.08.2021р. об 14:20 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Чистякової І.О. на лікарняному. Телефонограмами від 25.08.2021р. (а.с.а.с.50, 51 т.2) повідомлено Позивача та Третю особу, що підготовче засідання у справі відкладено на 31.08.2021р. об 11:30.
20. 25.08.2021р. до Господарського суду Харківської області від Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» надійшло клопотання про проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції (а.с.19 т.2).
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 31.08.2021р. у справі №922/2410/21 (а.с.а.с.52-55 т.2) призначено проведення підготовчого засідання на 08.09.2021р. об 11:00 та задоволено клопотання Позивача про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції, доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Означена ухвала суду отримана представниками Позивача 10.09.2021р. та Третьої особи 07.09.2021р. (рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень – а.с.а.с.65, 91 т.2), тоді як поштове відправлення Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.56-60 т.2).
У судове засідання 08.09.2021р. з`явився уповноважений представник Позивача – Малявкін А.Б. (в режимі відеоконференції), тоді як представники Відповідача та Третьої особи у судове засідання 08.09.2021р не з`явились (протокол судового засідання від 08.09.2021р. – а.с.а.с.61, 62 т.2).
21. У судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 08.09.2021р. про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 20.09.2021р. об 10:30 (а.с.63 т.2). Означена ухвала суду отримана представником Третьої особи 15.09.2021р. (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення – а.с.92 т.2), тоді як поштове відправлення Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.69-72 т.2).
22. 15.09.2021р. до Господарського суду Харківської області від Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» та Південного офісу Держаудитслужби надійшли клопотання про проведення наступного судового засідання 20.09.2021 у справі в режимі відеоконференції (а.с.а.с.73, 81-83 т.2).
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.09.2021р. у справі №922/2410/21 (а.с.а.с.87-90 т.2) задоволено клопотання Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» та Південного офісу Держаудитслужби про участь їх представників у судовому засіданні 20.09.2021р. об 10:30 в режимі відеоконференції, доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Означена ухвала суду отримана представниками Позивача та Третьої особи 20.09.2021р. (рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень – а.с.а.с.120, 121 т.2).
23. У судове засідання 20.09.2021р. з`явились уповноважені представники Третьої особи (в режимі відеоконференції), тоді як представники Позивача та Відповідача у судове засідання 20.09.2021р не з`явились (протокол судового засідання від 20.09.2021р. – а.с.93, 94 т.2).
У судовому засіданні 20.09.2021р. на підставі ч.2 ст.216 Господарського процесуального кодексу України було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 20.09.2021р. про відкладання судового засідання з розгляду справи по суті на 29.09.2021р. об 10:40 (а.с.95 т.2). Означена ухвала суду отримана представником Позивача 27.09.2021р. (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення – а.с.157 т.2), тоді як поштове відправлення Відповідачу повернулось з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.а.с.115-118 т.2).
24. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 23.09.2021р. було відмовлено у задоволенні клопотання Південного офісу Держаудитслужби про участь його представника у судовому засіданні 29.09.2021р. об 10:40 у справі №922/2410/21 в режимі відеоконференції (а.с.а.с.111-114 т.2).
У судове засідання 29.09.2021р. уповноважені представники учасників справи не з`явились, заяв про розгляд справи за відсутності їх представників до суду не подали (протокол судового засідання від 29.09.2021р. – а.с.151 т.2).
25. Означені обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами в межах апеляційного провадження не заперечуються.
26. При вирішенні питання про залишено позовної заяви без розгляду місцевий суд керувався положеннями ст.ст.226, 231, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України.

VІ. Оцінка апеляційного суду:
27. Відповідно до ч.4 ст.202 Господарського процесуального кодексу України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Згідно з приписами п.4 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо, зокрема, позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
28. Проаналізувавши наявні матеріали справи та доводи Скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія зазначає наступне:
28.1. Оскаржувана ухвала суду першої інстанції та апеляційна скарга Позивача містять різні позиції відносно належності повідомлення останнього про судові засідання 20.09.2021р. та 29.09.2021р.:
·           Колегія суддів відхиляє аргументи Скаржника відносно неналежного його повідомлення про судове засідання 20.09.2021р., оскільки як вбачається з протоколу судового засідання від 08.09.2021р. та Позивачем не спростовується, його представник був безпосередньо повідомлений у судовому засіданні про дату та час розгляду справи по суті, що усуває претензії про недотримання судом вимог ч.4 ст.120 Господарського процесуального кодексу України відносно завчасності повідомлення (не менше ніж 5 днів) про судове засідання. 
·           Отримання Позивачем ухвали суду від 16.09.2021р., яку було винесено своєчасно та скеровано у той же день за підсумками розгляду клопотання Позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, яке надійшло до суду лише 15.09.2021р., у день судового засідання 20.09.2021р. не усуває факту його обізнаності з 08.09.2021р. про дату та час такого судового засідання.
28.2. Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним використання місцевим судом факту неявки представника Позивача у судове засідання 20.09.2021р. в якості аргументу обґрунтування залишення позовної заяви без розгляду за підсумками судового засідання 29.09.2021р., оскільки ч.4 ст.202 та ч.4 ст.226 Господарського процесуального кодексу України не визначає повторність неявки позивача у якості кваліфікуючої обставини для залишення позову без розгляду, так само, як і не передбачає можливості використання підстав для залишення позову без розгляду, які мали місце на дату конкретного судового засідання, для ухвалення подібного процесуального рішення відносно наступного судового засідання.
28.3. Враховуючи неявку належним чином повідомленого Позивача без пояснення причин неявки у судове засідання 20.09.2021р. та відсутність в матеріалах справи доказів існування інших обставин, які за змістом ч.2 ст.202 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для відкладення розгляду справи, місцевий суд повинен був:
- або розглянути справу у відповідності до п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України (1), 
- або залишити позов без розгляду у відповідності до ч.4 ст.202 Господарського процесуального кодексу України (2), 
- або оголосити перерву у судовому засіданні в межах строку розгляду справи з подальшим повідомленням про дату та час тих учасників, які не прибули згідно з ч.ч.2, 3 ст.216 Господарського процесуального кодексу України (3). 
Своєю чергою, за підсумками судового засідання 20.04.2021р., не скориставшись передбаченими ч.4 ст.202 та п.4 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України повноваженнями із залишенням позовної заяви без розгляду, та вирішивши продовжити подальший розгляд справи, місцевий суд втратив можливість використовувати обставину неявки Позивача у судове засідання 20.09.2021р. для визначення подальшої процесуальної долі цього провадження.
29. Як правильно зазначено в оскаржуваній ухвалі суду в контексті висновків, викладених в постанові Об`єднаної палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2020р. у справі №910/16978/19, обов`язковими умовами для застосування передбачених ч.4 ст.202, п.4 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України процесуальних наслідків неявки Позивача є одночасно його належне повідомлення про час і місце судового засідання (1) та відсутність заяви Позивача про розгляд справи за його відсутністю (2).
29.1. Належність повідомлення Позивача про судове засідання, призначене саме на 29.09.2021р., оцінюється в контексті приписів ст.120 Господарського процесуального кодексу України. Як вбачається з матеріалів справи (а.с.157 т.2), змісту оскаржуваної ухвали та Скаржником підтверджується, ухвалу від 20.09.2021р. з повідомленням про дату і час наступного судового засідання 29.09.2021р. Позивач отримав тільки 27.09.2021р. – тобто з порушенням вимог ч.4 ст.120 Господарського процесуального кодексу України щодо достатності строку завчасного повідомлення для підготовки до засідання та забезпечення явки.
29.2. Наявність лише (2) з наведених вище умов застосування наслідків неявки Позивача у разі недотримання процесуальних вимог щодо (1) умови з належного повідомлення унеможливлює правомірне залишення позовної заяви без розгляду за підсумками судового засідання 29.09.2021р.
30. Відтак, на підставі викладених в п.п.28, 29 цієї постанови міркувань, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» та скасування переглядуваної ухвали Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. у справі №922/2410/21 через невідповідність висновків суду обставинам справи щодо наявності передбачених п.4 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України підстав для залишає позову без розгляду, що має наслідком направлення справи до Господарської суду Харківської області для продовження розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.280 Господарського процесуального кодексу України.
31. Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України понесені Позивачем судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відносяться на рахунок Малого приватного підприємства «Теплоком», що потрібно врахувати при розподілі судових витрат місцевим судом за результатами розгляду справи по суті.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 202, 226, 269-271, 273, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», м. Одеса на ухвалу Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. (повний текст підписано 29.09.2021р.) у справі №922/2410/21 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Харківської області від 29.09.2021р. (повний текст підписано 29.09.2021р.) у справі №922/2410/21 скасувати.

3. Матеріали справи №922/2410/21 направити для продовження розгляду позовних вимог Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», м. Одеса до Малого приватного підприємства «Теплоком», м. Харків про стягнення 3038098,59грн. до Господарського суду Харківської області.

4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Малого приватного підприємства «Теплоком», м. Харків.

5. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 16.12.2021р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 17.12.2021р.          

Головуючий, суддя-доповідач                                                  Д.О. Попков

Суддя                                                                                             О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                             Л.Ф. Чернота  

Надіслано судом до ЄДРСР – 17.12.2021р.