ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
4 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 336/1172/17
провадження № 51-1975км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12016080080002623, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мінкесер Мамлютського району Північно-Казахстанської області Республіки Казахстан, без постійного місця проживання, який тимчасово мешкав у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, на ухвалу Запорізького апеляційного судувід 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 рокуОСОБА_7 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, за недоведеністю його винуватості. 
 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 19 січня 2021 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 9 червня 2016 року в період часу з 14:00 до 15:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, діючи спільно із невстановленою особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 завдали йому численні удари руками і ногами по тулубу, нижніх та верхніх кінцівках і в голову, чим заподіяли ОСОБА_8 тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, у тому числі й тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
 
Після чого потерпілого ОСОБА_8 було госпіталізовано до медичного закладу КУ «МКЛЕ та ШМД» м. Запоріжжя, де ІНФОРМАЦІЯ_2 він помер від отриманих тілесних ушкоджень.
 
Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подали
 
У касаційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції: 
- упереджено підійшов до оцінки доказів (висновків експертиз, результатів слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , показань свідків) та на порушення ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) без поважних причин визнав слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом;
- безпідставно врахував одні докази та відкинув інші без зазначення підстав та мотивів, з яких він відкинув доводи обвинувачення;
- не надав оцінки такому доказу, як висновок судової психологічної експертизи;
 
Крім цього, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, порушуючи чинне законодавство, незаконно визнав недостовірним доказом протокол слідчого експерименту та не взяв до уваги, що:
- під час проведення цієї слідчої дії свідок ОСОБА_9 не лише розповіла про обставини вчинення злочину, але й продемонструвала, яким чином і які були завдані тілесні ушкодження потерпілому. У цій частині пояснення свідка узгоджуються з висновком судово-медичного експерта № 1924 від 13 липня 2016 року (а.с.86–92);
- свідок вказала також місце заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , яке знаходилося на відстані близько 400 метрів від місця, звідки потерпілий був доставлений у лікарню;
- свідок також зазначила, як був одягнений потерпілий ОСОБА_8 , що відповідає фактичним обставинам провадження; 
- ототожнення показань свідка та протоколу проведення слідчого експерименту суперечить правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17);
- із заявою про застосування до неї недозволених методів слідства свідок ОСОБА_9 звернулася майже понад пів року після проведення з нею процесуальних дій на досудовому слідстві.
 
Водночас у своїй касаційній скарзі прокурор посилається на те, що:
- суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою, що свідок ОСОБА_9 29 червня 2017 року дала в суді неправдиві показання з метою створити алібі своєму співмешканцю ОСОБА_7 і такі показання не можуть бути підставою для виправдання останнього;
- суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що допит свідка ОСОБА_9 проведений у порядку ст. 225 КПК за відсутності сторони захисту, оскільки законом не передбачена участь сторони захисту під час проведення цієї слідчої дії у випадках, коли на момент допиту жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні;
- суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, – ч. 2 ст. 121 КК, про що ставила питання прокурор в апеляційній скарзі;
- суд апеляційної інстанції, прийнявши позицію сторони захисту, допустив однобічність, чим, на думку прокурора, порушив принцип змагальності;
- на порушення ч. 2 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції викладена однобічно, висновки цього суду про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора є безпідставними. Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів достатніх підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою, що згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор вимоги касаційних скарг не підтримала;
- захисник просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про перевірку рішення суду апеляційної інстанції у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Тому доводи в скарзі щодо оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
 
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
 
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.Умотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. 
На думку Суду, місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо  ОСОБА_7 за ч. 2 ст.121 КК, дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості  ОСОБА_7  та оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навівши детальний аналіз досліджених доказів.
Так, суд першої інстанції дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий ОСОБА_8 йому не відомий, але припускав, що він може бути знайомий з останнім візуально. 09 червня 2016 року в час, зазначений в обвинувальному акті, не перебував на місці скоєння злочину. Того дня близько 05:00 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , прізвища яких йому не відомі, займався збором вторинної сировини. Близько 09:00 вони здали на пункт прийому назбирану сировину, отримали гроші, придбали спиртне, після чого всі разом направились на АДРЕСА_3 , де мешкала ОСОБА_13 . Там вжили придбане спритне, відпочили. Близько 12:00 знову всі разом попрямували збирати вторинну сировину. Здали назбиране на пункт приймання, розташований поблизу 8-ї поліклініки. Далі направились за місцем мешкання ОСОБА_12 , де вживали алкогольні напої. Приблизно о 17:00 обвинувачений був вдома.
Суд першої інстанції дослідив також показання:
- свідка ОСОБА_14 про те, що вона виявила потерпілого на узбіччі на вул. Червоній у м. Запоріжжі, у нього було розбите обличчя, на тілі були подряпини, і він скаржився на погане самопочуття;
- свідка ОСОБА_15 , лікаря швидкої допомоги, яка про обставини виклику на вул. Червону нічого не пояснила, оскільки нічого не пам`ятала;
- свідка ОСОБА_16 про те, що вона стала свідком розмови двох чоловіків щодо нещодавнього побиття «до півсмерті» поблизу спуску до залізниці хлопця на ім`я ОСОБА_17 через грошовий борг за метал. Серед цих двох чоловіків ОСОБА_7 не було;
- свідка ОСОБА_18 про те, що він бачив ОСОБА_8 з розбитою головою та двох чоловіків, яким начебто потерпілий винен був гроші. Серед цих чоловіків ОСОБА_7 не було. Невідомі взяли ОСОБА_8 під руки і потягли в бік магазину «Ситий муж», що на вул. Червоній;
- свідка  ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування через застосування до неї незаконних методів ведення слідства з боку співробітників поліції вонадала неправдиві свідчення стосовно ОСОБА_7 . Під час допиту її як свідка та під час проведення слідчого експерименту пояснювала про обставини вчинення злочину начебто ОСОБА_7 , які свідкові стали відомі безпосередньо від співробітників поліції. Із цього приводу зверталась до органів прокуратури з відповідною заявою. Свідок також пояснила, що з ОСОБА_7 співмешкали та разом працювали, ОСОБА_8 їй не відомий. Про події 9 червня 2016 року свідок дала показання, аналогічні показанням виправданого.
 
Дослідив суд першої інстанції і надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 письмові докази, а саме:
- протокол огляду місця події від 10 червня 2016 року;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 червня 2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_9 впізнала за зовнішніми рисами обличчя раніше знайомого їй ОСОБА_7 як особу, що разом з раніше відомим їй ОСОБА_19 спричинили тілесні ушкодження хлопцю на ім`я ОСОБА_17 ;
- протокол слідчого експерименту від 20 червня 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 ; із відеозапису цієї слідчої дії  вбачається, що ОСОБА_9 дала свідчення про причетність ОСОБА_7 до вчиненого щодо ОСОБА_8 злочину, розповіла про дату, час, місце та механізм вчинення кримінального правопорушення;
- висновок судової психологічної експертизи № 17-706, згідно з яким з відеозапису слідчого експерименту від 20 червня 2016 року за участю ОСОБА_9 вбачається відсутність ознак здійснення психологічного впливу на цього свідка з боку осіб, які брали участь у проведенні слідчих дій. У цьому висновку описані також психологічні особливості процесу слідчого експерименту і характеристика комунікативної діяльності ОСОБА_9 під час відтворення нею подій;
- висновок експерта № 1924 від 13 липня 2016 року, у якому зафіксовані тілесні ушкодження, виявлені під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_20 .
 
Суд першої інстанції при постановленні вироку належним чином мотивував взяття ним до уваги показань свідка ОСОБА_9 про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованих подій, посилаючись на те, що саме ці показання суд безпосередньо сприймав під час судового засідання.
 
Водночас суд першої інстанції вказав, що оскільки протокол пред`явлення для впізнання осіб за фотознімками, протокол слідчого експерименту з відеозаписом до нього були складені 20 червня 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 , яка в суді заявила про недостовірність зафіксованої в них інформації, то суд визнав їх недостовірними та не використав як доказ винуватості ОСОБА_7 , а інші зібрані у цьому кримінальному провадженні докази не доводять причетності ОСОБА_7 до вчиненого злочину, а лише констатують факт спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого.
 
Суд першої інстанції при постановленні вироку також дав оцінку показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_21 про відомі їм обставини, що свідчать на користь обвинуваченого.
 
Отже, з вироку вбачається, що суд першої інстанції оцінив усі зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує відповідні доводи в касаційній скарзі прокурора.
 
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який йому інкримінувався.
 
При цьому суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку. 
 
Так, доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно врахував одні докази та відкинув інші без зазначення підстав та мотивів, з яких він відкинув доводи обвинувачення, свого підтвердження не знайшли.
 
Зокрема, суд апеляційної інстанції надав оцінку зібраним стороною обвинувачення доказам і зазначив, що:
- показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , які є сторонніми для ОСОБА_7 особами, свідчать на його користь; 
- показання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення є неінформативними;
- протокол огляду місця події від 10 червня 2016 року (т. 1, а.с.65–71) лише відображає опис місцевості, де було вчинено кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_8 ;
- посилання прокурора на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 червня 2016 року як на доказ винуватості ОСОБА_7 є непереконливим, оскільки обставини знайомства ОСОБА_9 із ОСОБА_7 , їх спільне сумісне проживання викликають сумнів у доцільності проведення цієї слідчої дії, тим більше за фотознімками. Водночас, як зазначив суд апеляційної інстанції, матеріали провадження не містять відомостей про те, що впізнання особи за фотознімками в даному випадку дійсно було обумовлено необхідністю та пов`язано з можливістю досягнення мети такої слідчої дії. Суд апеляційної інстанції зазначив також, що у цьому протоколі наявні виправлення номера фотознімка, на якому свідок впізнав ОСОБА_7 , а таке незавірене виправлення є неприпустимим для дотримання мети доказового значення та не узгоджується з положеннями ст. 104 КПК щодо складання протоколу.
 
Суд апеляційної інстанції дав оцінку також доказам у вигляді показань свідка ОСОБА_9 в порядку ст. 225 КПК та протоколу слідчого експерименту за участю цього свідка, на яких ґрунтується обвинувачення щодо ОСОБА_7 , і визнав їх такими, що не відповідають принципам переконливості та узгодженості з іншими доказами.
 
Так, суд апеляційної інстанції з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 18 червня 2020 року № 310/1098/18 (провадження № 51-1406 км 20), про необхідність перевірки підстав для допиту в порядку ст. 225 КПК дійшов висновку про необґрунтованість такого допиту. Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав, що зі змісту судового рішення, на підставі якого був здійснений допит свідка ОСОБА_9 в порядку ст. 225 КПК (т. 1, а.п. 119), вбачається, що підстави, передбачені ст. 225 КПК для такого допиту, були відсутні, а зазначені у цьому рішенні обставини щодо способу життя свідка не є тими підставами, які б вказували на непереборні обставини неможливості допитати свідка під час судового розгляду.
 
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що допит свідка ОСОБА_9 проведений у порядку ст. 225 КПК за відсутності сторони захисту, який законом не передбачений, у цілому не спростовують висновків суду першої інстанції щодо неврахування цього допиту як доказу, оскільки суд апеляційної інстанції констатував відсутність підстав для такого допиту.
 
Суд апеляційної інстанції зазначив також, що свідок ОСОБА_9 з`явилась у судове засідання та була безпосередньо допитана судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по суті, а її показання оцінені в сукупності з іншими дослідженими доказами.
 
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо неврахування показань свідка ОСОБА_9 , даних нею в порядку ст. 225 КПК, оскільки суди належним чином мотивували такий висновок, що узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 225 КПК, згідно з яким при ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення.
 
Надав оцінку суд апеляційної інстанції і доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності неврахування судом результатів слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 .
 
Так, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про відхилення цього доказу у зв`язку із заявою ОСОБА_9 про неправдивість викладених у слідчому експерименті обставин та додатково акцентував увагу на встановленому, у тому числі, й органом слідства вразливому стані свідка ОСОБА_9 через зловживання спиртними напоями та її спосіб життя, натомість при проведенні цієї слідчої дії остання не мала адвоката (т. 1, а.с. 75–78, 204–217), водночас у заяві до прокуратури з приводу незаконних дій працівників поліції свідок зазначала про власний неадекватний стан на той період.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції констатував відсутність у протоколі слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 відображення ходу проведеної слідчої дії та зазначених свідком обставин. Цей протокол містить лише вказівку на надані свідком пояснення, навіть без їх викладення (т. 1, а.с.77).
 
При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався на положення ч. 1 ст. 240 КПК, згідно з якими метою проведення цієї слідчої дії є саме перевірка та уточнення відомостей.
 
Суд апеляційної інстанції зазначив також, що факт звернення ОСОБА_9 до прокуратури щодо тиску на неї під час досудового розслідування підтверджується відповідною заявою (т.1, а.п.156–157), однак матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо ухвалення процесуального рішення за цим зверненням, а під час апеляційного розгляду прокурор зазначив про неможливість надати відповідь із приводу даного питання.
 
Також суд апеляційної інстанції, як убачається з ухвали, надсилав запит до місцевої прокуратури з приводу звернення ОСОБА_9 із заявою щодо тиску з боку правоохоронних органів, проте відповіді так і не отримав (т. 2, а.п. 210).
 
Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що при апеляційному розгляді залишився не підтвердженим прокурором факт внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.384 КК, щодо надання нею під час судового засідання неправдивих показань.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутність інформації, яка би спростовувала безпосередньо надані суду пояснення свідка, слід віднести на користь сторони захисту.
 
З вищенаведеного вбачається, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а рішення цього суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є обґрунтованим і вмотивованим.
 
Суд касаційної інстанції погоджується з вищевказаними висновками судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що судом не дано оцінкивисновку судово-психологічної експертизи № 17-706 (а.с.193–198), згідно з яким з відеозапису слідчого експерименту від 20 червня 2016 року за участю ОСОБА_9 вбачається відсутність ознак здійснення психологічного впливу на цього свідка з боку осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, не є тим порушенням, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з урахуванням того, що суд відхилив як доказ результати цього слідчого експерименту, навівши відповідні обґрунтування такого рішення.
 
Посилаючись на те, що суд не взяв до уваги, що із заявою про застосування до неї недозволених методів слідства свідок ОСОБА_9 звернулася майже понад пів року після проведення з нею процесуальних дій на досудовому слідстві, прокурор не зазначає, яким чином це вплинуло на законність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень.
 
Отже, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.
 
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження, — без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3