Справа № 459/2318/20                                Головуючий у 1 інстанції: Рудаков Д.І. 
Провадження № 22-ц/811/973/21                Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 
Категорія:

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

18 жовтня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
Секретар Савчук Г.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 459/2318/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 04 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк», з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
в с т а н о в и в :
27.08.2020 року представник позивача - адвокат Пащук А.І. звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати виконавчий напис від 07.02.2019 року № 317, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно, а саме будинок загальною площею 65,1 кв.м, який розташований за адресою АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.
На обґрунтування своїх вимог, з урахуванням заяви від 04.01.2021 року, зазначив, що між позивачем та Відповідачем 31.03.2008року укладено Кредитний угоду № E/V404 про надання споживчого кредиту, згідно з яким банк надав позичальнику кредит в сумі 47000доларів США з сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 17% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 31.03.2013року. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитною угодою «ПриватБанк» і ОСОБА_1 02.04.2008 року уклали договір іпотеки, відповідно до якого остання надала в іпотеку нерухоме майно, а саме: будинок, загальною площею 5,1кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить позивачці на праві власності на підставі договору дарування. Позивачка через фінансове становище не могла повернути кредитні кошти, тому виникла заборгованість та відповідно останній платіж був здійснений 06.08.2009 року. Після вказаної дати позивач по справі жодного платежу не здійснювала. 20.07.2020 року із виконавчої служби дізнались про те, що відносно позивача приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М.02.07.2019 року було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно, а саме будинок загальною площею 65,1 кв.м., який розташований за адресою АДРЕСА_1 . Із виконавчого напису вбачається, що сума заборгованості становить: -заборгованість за тілом кредиту 42 996,39 дол.США, -заборгованість за відсотками – 51 125,13 дол.США, - заборгованість за пенею– 109 311,99дол.США. Строк за який проводиться стягнення -10 років 7 місяців 5 днів, а саме з 31.03.2008 року по 05.11.2018 року. Звертають увагу суду на те, що жодних повідомлень перед вчиненням виконавчого напису не отримували та банк не направляв навіть копію виконавчого напису чи претензії.
Зазначає, що у зв`язку із наявною заборгованістю банк 07.12.2009 року звернувся до Червоноградського міського суду Львівської області із позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки та рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 09.11.2010 року по справі № 2-600/10 позовну заяву банку було задоволено та звернуто стягнення на предмет іпотеки на суму : 468326 (чотириста шістдесят вісім тисяч триста двадцять шість )грн. 40 коп (42996,39 доларів США, відсотки-10513,40 доларів США ,пеня-2949,09 доларів США , штраф -2854, 21 доларів США). У встановлений законом термін рішення суду не було пред`явлено до виконання, тому банк вирішив повторно звернутись до нотаріуса та отримати виконавчі написи. У спірному виконавчому написі пеня нарахована в сумі 109 311,99 дол.США за період з 31.03.2008року по 05.11.2018 року, хоча відповідно до умов кредитного договору п. 6.1. нарахування неустойки здійснюється протягом трьох років, в даному конкретному випадку пеня нарахована за 10 років 7 місяців 5 днів. Відповідно до п. 6 кредитного договору строк позовної давності становить 5 років, кінцевий термін повернення кредиту встановлено 31.03.2013 року, при цьому, останній платіж був здійснений 06.08.2009 року та із позовом достроково стягнути борг банк звернувся 07.12.2009 року, тобто до грудня 2014 року банк мав можливість звернутись до нотаріуса. Після спливу позовної давності не може нараховуватись ні пеня, ні відсотки, банк має право вимагати лише 3 % річних та інфляційні втрати по ст.625 ЦК України. Строк дії кредитного договору з 02.04.2008 року по 31.03.2013 року, а стягнення проводилось з 31.03.2008 року по 05.11.2018 року і в даний період нараховувались як відсотки так і пеня, що заборонено законом та не передбачено умовами кредитного договору. Отже, після 07.12.2009 року банку заборонено нараховувати відсотки і відповідач про це знав та ввів в обман нотаріуса. Просять позов задовольнити.
Рішенням Червоноградського міського суду від 04 січня 2021 року позов задоволено.
Визнано виконавчий напис від 07.02.2019 року № 317 вчинений Бондар Іриною Михайлівною, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, про звернення стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно, а саме будинок загальною площею 65,1 кв.м., який розташований за адресою АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто із АТ КБ «Приватбанк» в користь  ОСОБА_1 840,80грн. судового збору та 6500грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Рішення суду оскаржив позивач АТ КБ «Приватбанк». В апеляціній скарзі зазначає, що не погоджується з рішенням суду, вважає його таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу, що в позовній заяві відсутні розрахунки або докази невідповідності чи відсутності боргу перед банком. Той факт, що позивач не спростовує наявність заборгованості вже є піставою для відмови у позові. Зазначає, що банком для вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин , а лише перевіряє наявність необхідних документів. Звертає увагу, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Строки передбачені ст.88 Закону України «Про нотаріат» за своєю природою не є позовною давністю, вчинення виконавчого напису є позасудовим способом захисту цивільних прав. Позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою , ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості. Отже, виконавчий напис є цілком правомірним , а доводи позивача є нікчемними , нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а отже, виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства. Крім цього, суд не мав жодних підстав задовільняти заяву про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 6500 грн., оскільки позивач у позовній заяві не зазначив орієнтований розрахунок суми судових витрат, а матеріали не містять відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат, обсяг наданих послуг і виконаних робіт та їх вартість. Просить рішення суду скасувати та ухвали нове рішення, яким у задволенні позову відмовити. 
На виконання вимог ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) на апеляційну скаргу представником відповідача ОСОБА_1 - адвокатом Пащук А.І. надано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві адвокат Пащук А.І. заперечує доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду законним, обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам ст.263 ЦПК.
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, хоч були належним чином повідомлені про день і час слухання справи. Від приватного нотаріуса Дніпровського МНО Бондар І.М. надійшов лист за вих. № 906/01-16 від 27.09.2021 року про слухання справи у її відсутності.
Згідно із частиною другою статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частини другої статті 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
За змістом частини першої статті 367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно пункту 3 ч.3 ст.3 ЦПК провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає, що рішення про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк» з участю третьої особи приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню слід залишити без змін виходячи із наступного. 
Матеріалами справи та судом встановлено, що між ЗАТ «Приватбанк» (правонаступник АТ КБ «Приватбанк») та ОСОБА_1 31.03.2008р. укладено кредитну угоду №E/V404 на загальну суму 74000 доларів США (а.с.27). 
АТ «Приватбанк» (правонаступник АТ КБ «Приватбанк») та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки №E/V404 та передано в забезпечення виконання зобовязання житловий будинок АДРЕСА_1 терміном до 31.03.2013р. (а.с.23).
Рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 09.11.2010р. задоволено частково позовну заяву ПАТ КБ «Приватбанк» та звернено стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором №E/V404 в розмірі 468326,40 грн.
Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Боднар Іриною Михайлівною 07.02.2019 року вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 317, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - житловий будинок площею 65,1 №74 на вул.Святого Володимира в м.Червонограді Львівської області; за рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк» шляхом перерахування коштів в розмірі заборгованості за кредитом - 42996,39 доларів США, заборгованість за відсотками - 51125,13 доларів США, заборгованість за пенею - 109311,99 доларів США (а.с.93).
Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
У п.1.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22.02.2012 року за № 282/20595 (далі Порядок) прописано, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п.1.2 глави 16 Порядку).
Згідно із пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі,чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду Українивід 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17. Крім того, вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі№ 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).
Стягувач, пред`явивши позов у 2009 році про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, тим самим перервав строк позовної давності та такий почав перебіг вже з 09.12.2009р. 
Заяву про вчинення виконавчого напису АТ КБ «Приватбанк» подало 07.02.2019р., тобто піля закінчення строку позовної давності, який сплив 09.12.2014р. 
Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/3006/17 встановила, що загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах.
Відповідно до пункту 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Подібні правила передбачені підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку.
В матеріалах справи відсутні докази надсилання ОСОБА_1 повідомлення чи вимоги про усунення порушення та отримання боржником такої вимоги, що давало б можливість боржнику усунути наявні порушення.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника необхідно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Такий висновок у подібних правовідносинах зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
Апеляційний суд погоджується із висновком про те, що заборговність за кредитним договором №E/V404 від 31.03.2008р. не можна вважати безспірною з огляду на наявність рішення суду, що набрало законної сили, про стягнення такої.
Враховуючи те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За приписами ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За ч.5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до ст.137 ЦПК витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Представником позивача адвокатом Пащуком А.І. надано через канцелярію суду заяву про стягнення витрат на правову допомогу із підтвердженням таких відповідно до Акту виконаних робіт про надання юридичних послуг у зазначеній справі від 01.10.2021 року та розрахунку витрат на правову допомогу, яка становить 2 522,40 грн. Узгоджена сума надання юридичних послуг згідно договору про надання правової допомоги складає 2000,00 грн., оплачена відповідачем ОСОБА_1 04.10.2021 року та підлягає стягненню з відповідача АТ КБ «Приватбанк». 
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.1, 375, 383, 384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» залишити без задоволення.
Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 04 січня 2021 року залишити без змін.
Стягнути із Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк (ЄДРПОУ 14360570) в користь ОСОБА_1 ( місце проживання: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) 2 000,00 (дві тисячі гривень) за надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Пащуком А.І.по справі № 459/2318/20.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст.389-391 ЦПК України.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І. Приколота

Р.В.Савуляк