Справа № 461/4432/21                                Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р. 
Провадження № 22-ц/811/2148/21                        Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П. 
Категорія: 114

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 листопада 2021 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: 
                головуючої: Н. П. Крайник 
суддів: О.М. Ванівського, О.Я. Мельничук 
                при секретарі: К.О. Ждан
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Галицького районного суду міста Львова від 28 травня 2021 року у справі за заявою  ОСОБА_3 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про видачу обмежувального припису, -

в с т а н о в и в: 

        ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою, в якій просив видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , мешканок АДРЕСА_1 на строк шість місяців, яким визначити наступні тимчасові обмеження: обмежити ОСОБА_1 та ОСОБА_5 спілкування з малолітнім ОСОБА_6 ; заборонити ОСОБА_1 та ОСОБА_4 наближатися до ОСОБА_6 ближче, ніж на 1 км до місця проживання (перебування), навчання, тобто до будинку АДРЕСА_2 ; заборонити ОСОБА_1 та ОСОБА_4 особисто та через третіх осіб розшукувати ОСОБА_6 , вести з ним листування, телефонні переговори, або контактувати з ним в будь-який спосіб.
В обґрунтування поданої заяви посилався на те, що у 2016 році ОСОБА_1 виїхала до Республіки Польща і з того часу перестала приймати участь у вихованні свого сина ОСОБА_3 аксима та виконувати свої материнські обов`язки, не підтримувала з ним контактів. В травні 2020 року ОСОБА_1 повернулась на територію України і з того часу часто влаштовувала безпричинні сварки, кидалася на нього з сином із газовим балончиком, намагалася силоміць, проти його волі, забрати сина з собою, чим негативно впливала на його психологічний та емоційний стан, в результаті чого ОСОБА_7 тривалий час боявся ОСОБА_1 та боявся з нею залишатися наодинці. На засіданні комісії з питань захисту дітей при Галицькій районній адміністрації Львівської міської ради було надано висновок про доцільність визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 з його батьком ОСОБА_8 . Заявник вказує, що всі візити ОСОБА_1 та її матері закінчуються скандалами із залученням правоохоронних органів, в ході яких ОСОБА_1 та її мати використовують ненормативну лексику, погрожують ОСОБА_3 та його рідним фізичною розправою і все це відбувається в присутності малолітнього ОСОБА_6 . Зазначає, що завдяки таким діям ОСОБА_1 та її матері дитина отримала травму психологічного характеру. Вважає, що видача обмежувального припису є єдиним способом захистити права дитини, а тому просив заяву задоволити.
Оскаржуваним рішенням заяву задоволено частково.
Видано обмежувальний припис, яким обмежено ОСОБА_1 у спілкуванні з малолітнім ОСОБА_6 строком на три місяці.
Решту вимог - залишено без задоволення.
Рішення суду оскаржила представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 .
Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Зазначає, що, постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджуюється, що ОСОБА_9 як матір`ю вчиняється домашнє насильство відносно малолітнього ОСОБА_6 , що дає підстави для застосування обмежувального припису у відповідності до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Наведені висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а обмежувальний припис застосовано судом без наявності будь-яких належних доказів, які б підтверджували вчинення заінтресованою особою будь-якої з форм домашнього насильства відносно ОСОБА_6 , що в результаті призвело до незаконного обмеження дитини материнського піклування. Так, в обгрунтування заяви про видачу обмежувального припису заявник покликався на те, що ОСОБА_1 , як матір ОСОБА_6 , після тривалого перебування за межами України, повернулася до України та намагається всупереч бажання дитини спілкуватися з нею, що негативно впливає на психічний стан дитини. На підтвердження зазначеного, заявник долучив до заяви висновок про місце проживання дитини, складений органом опіки та піклування, та висновок психолога, складений за результами обстеження дитини, що на думку суду, свідчить про вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства в розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Однак, долучені документи не підтверджують піддання дитини з боку заінтересованих осіб будь-яким формам домашнього насильства в розумінні приписів Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Так, Верховний Суд неодноразово підкреслював у своїх постановах про те, що суди під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису повинні встановити форму домашнього насильства, якому піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві. Всупереч цьому, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не вказав, якій формі домашнього насильства піддавалася дитина з боку матері ОСОБА_1 , не вказав жодних наявних ризиків небезпеки для дитини у разі спілкування матері та дитини, що призвело до безпідставного застосування обмежувального припису. Вважає, що видача обмежувального припису, без конкретизації та з`ясування судом ризиків, які можуть настати у разі не застосування такого заходу фактично призвело до необгрунтованого обмеження спілкування матері та дитини, незважаючи на численні рекомендації органу опіки та піклування та психологів про необхідність матері та дитини підтримувати відносини між собою. Крім того, вважає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки усним поясненням ОСОБА_1 про те, що сам заявник піддає дитину насильству зі своєї сторони, що проявляється в тому, що батько щоденно нав`язує дитині інформацію про негативну поведінку матері щодо сина, безпідставно перевів дитину на домашню форму навчання, що супроводжується повним контролем над життям дитини та має ознаки психологічного насильства. 
Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних мотивів.        
Питання видачі обмежувального припису регулюється Цивільним процесуальним Кодексом України та Законом України «Про запобіганню та протидію домашньому насильству».
Відповідно до ст.350-1 ЦПК України, заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.
Пунктом 1 ч.1 ст. 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (ч.1ст.350-3 ЦПК України).
Згідно з п.п.3, 14, 17 ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Економічне насильство - форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.
Кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі (п.6 ч.1ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Відповідно до пункту 2 частини 1ст. 24 Закону України «Про запобіганню та протидію домашньому насильству», до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, серед іншого, належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За приписами п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник.
Згідно ч. 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:
1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;
2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;
3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;
4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;
5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Частиною 3 статті 26 цього Закону передбачено, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
Оцінкою ризиків вважається оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи (п. 9 ч. 1ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству").
Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців (ч. 4 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Судом встановлено, що учасники справи - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 мають малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає з батьком.
З наданих суду пояснень учасників справи вбачається, що між ними наявний конфлікт та вкрай напружені стосунки. У 2016 році ОСОБА_1 виїхала до Республіки Польща, а в травні 2020 року повернулась на територію України, після чого часто влаштовувала безпричинні сварки в присутності малолітнього ОСОБА_6 , намагалася силоміць, проти його волі, забрати сина з собою, чим негативно впливала на його психологічний та емоційний стан і в результаті чого ОСОБА_7 тривалий час боявся ОСОБА_1 та боявся з нею залишатися наодинці.
За рекомендаціями комісії з питань захисту прав дитини при Галицькій районній адміністрації Львівської міської ради від 18.02.2021 року №3 заявник з дитиною спілкуються з психологами та намагаються поступово налагодити зв`язок з ОСОБА_1 
30.07.2020 року на засіданні Комісії з питань захисту прав дитини Галицької районної адміністрації Львівської міської ради було прийняте рішення та рекомендовано Галицькій адміністрації звернутись з листом в Львівський міський центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді для організації зустрічей малолітнього ОСОБА_6 з матір`ю в присутності психолога, з метою встановлення контакту та налагодження стосунків з дитиною.
05.04.2021 року на засіданні комісії з питань захисту дітей при Галицькій районній адміністрації Львівської міської ради було надано висновок про доцільність визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 з його батьком ОСОБА_8 .
З висновку психолога КНП ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» ОСОБА_10 від 20.05.2021 року, який міститься у матеріалах справи, вбачається, що під час обстеження хлопчик ОСОБА_6 скаржиться на вкрай агресивну поведінку з боку матері, оцінює її як ненормальну. На сьогоднішній день хлопчик скаржиться на те, що мати переслідує його і членів його сім`ї, вистежує, чатує на них, нападає фізично, намагається його забрати, не слухає його, не зважає на те, що він не хоче з нею йти, скаржиться на порушення сну і апетиту. Говорить, що йому сняться жахи про те, що мати його забирає. ОСОБА_11 скаржиться на те, що він перебуває в постійному страху і напрузі. Хоче, щоб мати залишила його в спокої, забула про нього, а він про неї. Говорить, що не пам`ятає, щоб мати колись зробила щось хороше, що вона сприймає його як свою річ, не рахується з його думкою. Психолог робить висновок, що дитина є жертвою та свідком психологічного та фізичного насилля з боку матері. Спостерігаються ознаки посттравматичного стресового розладу, пов`язаного з цим. Рекомендовано забезпечити дитині спокійні умови проживання, захистити дитину від насилля з боку матері. З метою подальшої допомоги дитині рекомендовано звернутися до дитячого психіатра та психотерапевта.
У матеріалах справи наявні заяви ОСОБА_3 до правоохоронних органів з повідомленнями про те, що візити ОСОБА_1 закінчуються скандалами, в ході яких ОСОБА_1 використовує ненормативну лексику, погрожує фізичною розправою заявнику і його рідним, що відбувається в присутності малолітнього ОСОБА_6 .
Задовольняючи заяву частково, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність факту домашнього насильства у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», якому піддавались заявник ОСОБА_3 та його малолітній син ОСОБА_6 зі сторони ОСОБА_1 .
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на те, що судом не було враховано наступне. 
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема висновком експерта (ч. 1, п. 2 ч.2ст. 76 ЦПК).
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження заявлених вимог.
Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
За п. 9 ч.1 ст. 1 цього ж Закону оцінка ризиків це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Проте, районний суд прийшов до помилкового висновку, що факт неприязних стосунків між батьками, небажання дитини зустрічатися з матір`ю, не є достатньою підставою для видачі обмежувального припису щодо матері дитини.
Малолітній обрав місце свого проживання разом з батьком, загрози проявів ознак насильства зі сторони матері взагалі не існувало, а тому необхідністі вжиття обмежень щодо матері для забезпечення безпеки сина у спосіб, зазначений у заяві, не було.
Посилання на звернення до правоохоронних органів, свідчить про наявність тривалого конфлікту між сторонами, але не підтверджує факт вчинення по відношенню до малолітнього ОСОБА_6 домашнього, економічного, психологічного насильства, що є необхідною умовою для можливості застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству".
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про видачу обмежувального припису.
Крім цього, обмежувальний припис видано судом першої інстанції строком на 3 місяці та такий на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції втратив свою актуальність.
       Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
       За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису відмовити.
       Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

  п о с т а н о в и в:   

       Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
       Рішення Галицького районного суду міста Львова від 28 травня 2021 року скасувати.
       Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_3 про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_1 стосовно спілкування з малолітнім ОСОБА_6 відмовити.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 
       Повний текст постанови складено 06 грудня 2021 року.

Головуючий:                 Н. П. Крайник 

Судді:                        О. М.Ванівський 

                                                                                О. Я. Мельничук