Постанова
іменем України
25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 216/2655/19
провадження № 51-4175км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 6 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040230000138, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Також суд задовольнив частково цивільний позов ОСОБА_8 та постановив стягнути з ОСОБА_7 на його користь 15 677,09 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 150 000,00 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 6 липня 2021 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Крім цього, апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 квітня 2019 року по 15 квітня 2020 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він увечері 20 січня 2019 року, перебуваючи поблизу будинку № 90 на вул. Миколи Куліша в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , після спільного вживання алкоголю вступив з останніми у сварку (між ОСОБА_11 і  ОСОБА_9 з однієї сторони та ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з іншої сторони), яка виникла на ґрунті побутового пияцтва.
Надалі сварка переросла у фізичну сутичку між цими особами, під час якої у  ОСОБА_7 , котрий обурився поведінкою ОСОБА_8 , виник умисел на заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень з мотивів раптово виниклої особистої неприязні.
Відтак ОСОБА_7 , близько 22:40, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, дістав зі своєї кишені невстановлений судом пістолет, призначений для відстрілу патронів із гумовими кулями, який носив при собі, та, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, та свідомо бажаючи настання саме таких наслідків, здійснив почергово два постріли в праву ділянку обличчя та в ліву ногу ОСОБА_8 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді: кульового поранення правого ока, що супроводжувалося багатоосколковим переломом правої орбіти, стінок решетчатого лабіринту праворуч, літеральної стінки правої клиноподібної пазухи стороннє тіло (куля 8,0 мм у діаметрі), контузії вкрай важкого ступеня, гіфеми, гемофтальма, розриву внутрішнього краю нижньої повіки правого ока, що ускладнилося повною сліпотою правого ока, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою стійкої втрати працездатності (більше, ніж на одну третину, 33 %), та сліпого вогнепального поранення середньої третини лівого стегна.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при ухваленні нового вироку суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке є явно несправедливим через суворість. Також зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, безпосередньо не дослідив усіх наявних у провадженні доказів та у новому вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного доведеним. Захисник вважає, що діям ОСОБА_7 суди дали неправильну кримінально-правову оцінку за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторони цього злочину не були встановлені. При цьому захисник, посилаючись на доводи, які зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків судів фактичним обставинам справи, стверджує, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони та перевищив її межі, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України. Крім цього, захисник зазначає, що місцевий суд при ухваленні вироку порушив вимоги ст. 367 КПК України щодо таємниці наради суддів та не долучив до матеріалів кримінального провадження журнал і технічний носій інформації зі звукозаписом підготовчого судового засідання, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити оскаржене судове рішення без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок та виходить із фактичних обставин, встановлених ними. Не дивлячись на це у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 оспорює встановлені місцевим судом факти із викладенням власної версії обставин події, не погоджується з даною цим судом оцінкою показань потерпілого та свідків із точки зору їх достовірності та належності і посилається на власну оцінку, стверджує про залишення поза увагою суду ряду доказів, які могли вплинути на його висновки, і надання судом переваги одним доказам над іншими. Тобто захисник у касаційному порядку просить переглянути судові рішення на підставах неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), які, відповідно до ст. 409 КПК України, можуть бути перевірені при розгляді справи в суді апеляційної інстанції і не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції ОСОБА_7 під час допиту не оспорював фактичні обставини пред`явленого обвинувачення, заперечуючи лише наявність умислу при вчиненні злочину, а в суді апеляційної інстанції ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення, ані потерпілим не ставилося питання про наявність порушень, на які послався захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, передбачених статтями 410 – 413 КПК України.
Перевіривши зазначені доводи захисника в межах повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом, суд касаційної інстанції встановив, що висновок про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, за викладених у вироку обставин місцевий суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 23 КПК України, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні.
Так, ОСОБА_7 під час допиту в суді не заперечував, що стріляв із пістолета у  ОСОБА_8 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження, пояснивши, що через перебування у стані алкогольного сп`яніння він не запам`ятав деталей фізичної сутички, що передувала застосуванню пістолета, однак чітко зазначив, що стріляв у бік ОСОБА_8 через образи, хоча умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень не мав, хотів його налякати.
Виконуючи приписи закону, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_7 , та на підтвердження його винуватості в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень обґрунтовано послався на показання, надані безпосередньо суду потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_10 , котрі зазначили, що саме ОСОБА_7 стріляв із пістолета у потерпілого, а також на показання допитаних у суді як свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які пояснили за яких обставин виникла фізична сутичка на місці події. Крім того, суд у вироку послався на дані, що містяться на відеозаписі з місця події, на якому зафіксовано як ОСОБА_7 стріляє у потерпілого, а також у письмових доказах, протоколах проведення слідчих дій та висновках судових експертиз, у тому числі у висновку судово-медичної експертизи про характер, локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень на тілі потерпілого.
Докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані у встановленому кримінальним процесуальним кодексом порядку, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих аргументів, чому саме досліджені докази є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, а також доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 цього Кодексу, у касаційній скарзі захисник не навів. Незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про недостовірність та неузгодженість показань свідків, однак наведені у вироку показання допитаних свідків, потерпілого та засудженого не містять істотних розбіжностей, які би могли вплинути на правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження. Також слід зауважити, що оцінка достовірності показань допитаних у суді осіб та усунення протиріч між ними є повноваженням судів першої і, в певних випадках, апеляційної інстанцій. Колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав ставити під сумнів оцінку достовірності цих показань у вироку місцевого суду.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він не мав умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і лише оборонявся від нападу, у зв`язку з чим, на думку сторони захисту, його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, є необґрунтованими з огляду на таке.
Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. Із суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений із прямим або непрямим умислом (умисна форма вини), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання. Відповідальність за вказаний злочин настає й у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, а фактично було спричинено тяжке тілесне ушкодження.
Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної або уявної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які би не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
У цьому кримінальному провадженні, виходячи із обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, не вбачається, що потерпілий застосував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, що могли би становити реальну загрозу життю або здоров`ю засудженого.
Так, під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_7 , а також свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 пояснили, що увечері 20 січня 2019 року вони спільно вживали алкогольні напої за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 , де між останнім та ОСОБА_9 зав`язалася сварка на побутовому ґрунті. Надалі вони вийшли з будинку та на вулиці суперечка переросла у загальну фізичну сутичку між ОСОБА_8 , на стороні якого був ОСОБА_10 , та  ОСОБА_9 і ОСОБА_7 з іншої сторони. Під час сутички ОСОБА_7 дістав із кишені пістолет та здійснив постріли у  ОСОБА_8 . При цьому фактичні обставини свідчать про те, що потерпілий під час сутички не мав при собі жодних предметів, які міг би використати для заподіяння тілесних ушкоджень, та не вчиняв дій, які могли бути розцінені як реальна небезпека, а тому вони є неспівмірними із застосуванням ОСОБА_7 пістолету, з якого він умисно вистрілив, зокрема, в обличчя потерпілому, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження.
Отже, встановлені місцевим судом фактичні обставини, у тому числі й на підставі показань самого засудженого, свідчать про відсутність акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_8 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_7 , що, у свою чергу, могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. 
За таких обставин немає підстав вважати, що засуджений, цілеспрямовано застосовуючи пістолет та здійснивши постріл з нього в голову потерпілого, перебував у стані оборони та діяв із перевищенням її меж. Натомість вчинення таких дій засудженим свідчить про те, що він через сварку бажав заподіяти ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та діяв з відповідним умислом. Таким чином, доводи захисника у касаційній скарзі про необхідність кваліфікації вчиненого злочину за ст. 124 КК України не можна визнати прийнятними.
З урахуванням наведеного, вчинений ОСОБА_7 злочин обґрунтовано отримав юридично-правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 121 КК України. Разом з умислом та мотивом вчинення цього злочину під час судового провадження було з`ясовано усі передбачені статтею 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, у вироку місцевого суду відповідно до ст. 374 КПК України зазначено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановлено і зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, а також наведено докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 . При цьому надані місцевому суду докази досліджені в повному обсязі, їх було достатньо для вирішення питання про винуватість особи у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, про порушення процедури судового розгляду внаслідок непроведення повторного підготовчого судового засідання після передачі справи в інший місцевий суд, то слід зазначити таке.
Підготовче провадження — це перший етап судового провадження в суді першої інстанції. Завданням цього етапу є перевірка наявності підстав для призначення судового розгляду, а за певних умов — остаточне вирішення справи.
Положеннями ч. 3 ст. 314 КПК України передбачено рішення, які суд має право прийняти за результатами підготовчого судового засідання, одним із них є рішення про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу, який провів підготовче судове засідання та ухвалою від 14 травня 2019 року призначив судовий розгляд на підставі цього обвинувального акта. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , як указано в ухвалі, не заперечували проти призначення судового розгляду, а лише просили змінити запобіжний захід.
Надалі Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 липня 2019 року за поданням т.в.о. голови Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу в порядку ст. 34 КПК України  направив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу у зв`язку з тим, що виникли обставини для передачі кримінального провадження іншому судді, однак утворити новий склад суду було неможливо через відсутність достатньої кількості суддів.
Після отримання матеріалів кримінального провадження суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_13 ухвалою від 25 липня 2019 року призначив судовий розгляд. У судовому засіданні сторона захисту не висловлювала жодних заперечень з приводу можливості розпочати судовий розгляд і не заявила жодних клопотань, які би свідчили про наявність перешкод для проведення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
У касаційній скарзі захисник констатує, що місцевий суд, якому передано кримінальне провадження, повторно не провів підготовче судове засідання. Водночас захисник не конкретизував, яким чином це порушення вплинуло на справедливість судового розгляду, законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, а  також вироку суду апеляційної інстанції, про скасування якого він ставить питання в касаційній скарзі. До того ж захисник не наводить жодних аргументів на підтвердження того, що направлення справи на новий розгляд може привести до інших результатів підготовчого судового засідання та не посилається на жодні підстави для ухвалення в підготовчому судовому засіданні будь-якого іншого рішення, окрім призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта. Враховуючи наведене, немає підстав вважати, що у цьому конкретному випадку таке порушення є істотним в контексті приписів ст. 412 КПК України.
Ствердження захисника ОСОБА_6 про недотримання місцевим судом, який розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , приписів ст. 367 КПК України та порушення таємниці наради суддів під час ухвалення вироку, є неспроможними. Так, з матеріалів справи вбачається, що суддя місцевого суду ОСОБА_13 вийшов до нарадчої кімнати 12 березня 2021 року, нарада тривала до 15 березня 2021 року, після чого суд проголосив вирок. У Єдиному реєстрі судових рішень не міститься даних, які би підтвердили доводи захисника про ухвалення суддею інших судових рішень у період перебування у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному провадженні. Не наведено конкретних судових рішень та справ, у яких вони ухвалені, і в касаційній скарзі захисника. Таким чином, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі послався на обставини, яких насправді не існує.
Доводи сторони захисту, наведені у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість, також є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України (у редакції, що діяла на час вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких (санкція ч. 1 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років).
Як обставини, що пом`якшують покарання, суд урахував те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у злочині, добровільно частково відшкодував потерпілому завдану шкоду.
Також місцевий суд зважив на дані про особу винного, який працевлаштований, характеризується позитивно, має родину та утримує малолітню дитину.
З урахуванням цих даних у їх сукупності, висновку органу пробації та визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, суд першої інстанції призначив йому покарання в мінімальних межах, встановлених у санкції частини статті, у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, які були враховані районним судом.
Разом із цим апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилися зміст й обсяг протиправних діянь ОСОБА_7 при вчиненні злочину проти життя і здоров`я особи та цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину та спосіб його вчинення, які у сукупності свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки його дій. Зокрема, апеляційний суд зважив на те, що ОСОБА_7 після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень залишив останнього без допомоги і покинув місце події, що не може свідчити про його критичну оцінку своїм діям, які призвели до позбавлення потерпілого зору на праве око.
Крім цього, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та визнав цю обставину такою, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання. Аргументи захисника ОСОБА_6 про недоведеність зазначеної обставини колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки апеляційний суд виходив як із пояснень самого ОСОБА_7 , котрий не заперечував цього факту, так і з показань допитаних свідків, які підтвердили спільне вживання алкоголю з ОСОБА_7 безпосередньо перед вчиненим ним злочином.
Таким чином, апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки при призначенні покарання та вирішенні питання про можливість виправлення та перевиховання винного без його відбування місцевий суд урахував одні й ті ж самі обставини, що є неприпустимим.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання та призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке належить відбувати реально.
З урахуванням зазначених даних, тяжкості вчиненого умисного злочину, конкретних обставин вчинення протиправних діянь колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
З огляду на викладені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, навіть за наявності позитивної характеристики засудженого, його сімейних обставин, а також того, що він добровільно частково відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, підстав вважати призначене засудженому покарання несправедливим через суворість, а також підстав для пом`якшення покарання чи застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки ці обставини самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним злочину.
Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, то вони є неприйнятними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в суді першої інстанції після оголошення обвинувального акта не визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, однак після дослідження судом доказів змінив позицію, надав зізнавальні показання та не заперечував обставин, викладених при формулюванні обвинувачення.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій винного, прокурор та потерпілий оскаржили зазначений вирок у частині м`якості призначеного покарання та безпідставного застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. Крім цього, потерпілий ОСОБА_14 не погоджувався з тим, що місцевий суд лише частково задовольнив його цивільний позов, а тому просив ухвалити рішення про задоволення вимог цивільного позову у повному обсязі.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 заперечував проти задоволення цих скарг та просив залишити вирок місцевого суду без змін. Вказаної позиції дотримувався і його захисник. Тобто сторона захисту не подавала апеляційних скарг та не ставила перед апеляційним судом питань, на які посилається захисник у касаційній скарзі.
Отже, суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок у межах поданих апеляційних скарг та надавши оцінку тим обставинам, на які посилався прокурор та потерпілий при обґрунтуванні своїх вимог, не порушив апеляційну процедуру, встановлену у ст. 404 КПК України, яка передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності, зокрема, нормам матеріального та процесуального закону, в межах апеляційної скарги.
Відтак апеляційний суд, визнавши апеляційні скарги прокурора та потерпілого частково обґрунтованими та встановивши порушення, передбачені ст. 414 КПК України, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині свій вирок, у якому відповідно до ст. 374, 420 КПК України зазначив як обвинувачення, визнане доведеним, так і зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційних скарг, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційних скарг.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
З урахуванням наведеного, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 6 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_15                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3