П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
01 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/252/21	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: представника позивача – Мурашкіна Андрія Вікторовича та представника апелянта – Корман Євгенії Валентинівни,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року по справі за позовом Селянського фермерського господарства "Вєтров" до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування припису,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року Селянське фермерське господарство "Вєтров" (далі СФГ) звернулось до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (далі ДГК), в якому просило визнати протиправним та скасувати припис, наданий посадовою особою ДГК 30 вересня 2020 року №835-ДК-0305Пр/03/01/-20. 
В позові СФГ зазначає, що ним було отримано засобами поштового зв`язку протокол про адміністративне правопорушення №835-ДК-0301П/07/01/-20, припис №835-ДК-0305Пр/03/01/-20, повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу №835-ДК/0171 ШК-04/01/-20, постанову №834-ДК/0267По/08/01/-20, складені 30.09.2020 ДГК. Протоколом встановлено, що 15.09.2020 року проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства на території Скадовської сільської ради Чаплинської селищної об`єднаної територіальної громади Чаплинського району Херсонської області при використанні земельної ділянки прощею 234,2834 га з кадастровим номером 6525483800:03:001:00031 земель сільськогосподарського призначення комунальної власності, які представлені видами угідь: 231,5289 га - рілля, 2,7545 га - пасовища, та встановлено, що в межах плану землекористування СФГ знаходяться земельні ділянки площею 12,5278 га земель державної власності (землі історико-культурного призначення - кургани), які самовільно зайняті та залучені до сільськогосподарського товарного виробництва шляхом агротехнічного обробітку ґрунту та вирощування сільськогосподарських культур (зернові культури), та здійснено розорювання пасовищ площею 2,7545 га, що є порушенням ст.ст. 54, 125, 126 Земельного кодексу України, ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", ст.37 Закону України "Про охорону земель", ст.32 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Відповідно до повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шар) ґрунту) без спеціального дозволу №835-ДК/01711ПК/04/01-20 від 30.09.2020 ДГК вимагається у 15-денний термін сплатити заподіяну шкоду у розмірі 93858.28 грн. шляхом перерахування коштів на рахунок за вказаними реквізитами. До зазначеного повідомлення додано розрахунок розміру шкоди. Крім того, згідно з приписом, СФГ зобов`язано в 30-денний термін усунути порушення вимог земельного законодавства, а саме привести використання земельних ділянок у попередній стан, відповідно до вимог статті 212 ЗК України, в той час як постановою №834-ДК/0267По/08/01/-20 від 30.09.2020 року за результатами розгляду протоколу закрито справу у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Позивач стверджує, що на земельній ділянці, яку він орендує, дійсно є кургани, але вони меншої площі ніж зазначені у приписі, а сам припис містить абстракту вимогу і є неконкретизованим. При цьому, на запит до інспекції по охороні пам`ятників позивач отримав відповідь про відсутність інформації про віднесення курганів до історико-культурної спадщини. З урахуванням вищенаведеного, позивач просив визнати припис протиправним.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та відмовити в позові.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом ДГК від 01.09.2020 №835-ДК призначено перевірку дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель з регіональною особливістю на території Скадовської сільської ради Чаплинської селищної об`єднаної територіальної громади Чаплинського району Херсонської області, а саме - земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031.
При здійсненні відповідних заходів державного контролю встановлено, що на земельній ділянці сільськогосподарського призначення комунальної форми власності з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 площею 231,5289 га, у тому числі: 231,5289 га - рілля, 2,7545 га - пасовища, знаходяться землі державної форми власності історико-культурного призначення (кургани) площею 12,5278 га, які самовільно зайняті та залучені до товарного сільськогосподарського виробництва шляхом агротехнічного обробітку ґрунту та вирощування сільськогосподарських культур СФГ.
За результатами проведеного заходу державного контролю державним інспектором Хохулею М.. складено акт обстеження земельної ділянки від 15.09.2020 №835-ДК-0301П/07/01/-20 та акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об`єкту - земельної ділянки. 
30.09.2020 року старшим державним інспектором ДГК складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за правопорушення, передбачене ст.53-1 КпАП та п."б" ч.1 ст.211 ЗК України.
30.09.2020 року прийнято постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення у зв`язку  з наявністю ознак кримінального злочину, передбаченого ст.197-1 КК України.
30.09.2020 року ДГК винесено припис №835-ДК-0305Пр/03/01/-20, відповідно до якого зобов`язано СФГ в 30 термін усунути порушення вимог законодавства, а саме -привести використання земельних ділянок у попередній стан відповідно до вимог ст.212 ЗК України.
Приймаючи спірне рішення, суд першої інстанції виходив з того, що складені представником відповідача акт обстеження земельної ділянки від 15.09.2020 № 835-ДК-0301П/07/01/-20 та акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об`єкту - земельної ділянки, є односторонніми, оскільки підписані тільки інспектором ДГК. Представник СФГ не повідомлявся та не залучався до проведення перевірки, письмові або усні пояснення від керівника СФГ або інших посадових осіб позивача з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавства, не відбиралися, хоч зі змісту актів вбачається, що інспектору було відомо про те, що земельна ділянка орендувалась саме позивачем.
Суд зазначив, що при проведенні державним інспектором заходів державного контролю в сфері використання та охорони земель суб`єктом господарювання, контролюючим органом не було дотримано умови та порядок прийняття ним відповідних розпорядчих документів, зокрема, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше. Відповідачем не обґрунтовано, що було підставою для здійснення контролюючого заходу, дії по проведенню якого, та розпорядчі документи в рамках якого оспорюються в цій справі, оскільки законодавство містить певні обмеження здійснення перевірок та окреслює вичерпний перелік підстав для їх проведення.
Також судом було наголошено, що в договорі оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 відсутня будь яка інформація про те, що на орендованій ділянці знаходяться землі історико-культурного призначення (кургани) площею 12,5278 га.
Отже, ДГК, передаючи в оренду земельну ділянку, маючи у своєму розпорядженні інформацію про знаходження на ній курганів (за відсутності технічної документації на них), не довело до відома орендаря СФГ цю інформацію, не вжило заходів до їх виокремлення на місцевості та попередження відповідача про заборону її використання.
Твердження відповідача, що площа курганів не входить у площу земельної ділянки, переданої в оренду відповідачу, і він не мав права використовувати ці площі, суд не прийняв до уваги, як не підтверджені належними доказами. 
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.
Положеннями статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Згідно положень ч.1 та 5 ст.160 КАС України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
В позовній заяві зазначаються, зокрема, зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень - обґрунтування порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю прав, свобод, інтересів позивача.
Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
Відповідно до ч.5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. 
Як було зазначено, приймаючи спірне рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні державним інспектором заходів державного контролю в сфері використання та охорони земель суб`єктам господарювання контролюючим органом не було дотримано умови та порядок прийняття ним відповідних розпорядчих документів, зокрема, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше. 
Також було зазначено, що відповідачем не обґрунтовано, що було підставою для здійснення контролюючого заходу, дії по проведенню якого, та розпорядчі документи в рамках, якого, оспорюються в цій справі, оскільки законодавство містить певні обмеження здійснення перевірок та окреслює вичерпний перелік підстав для їх проведення.
Водночас в даній справі, яка переглядається судом апеляційної інстанції, звертаючись з позовом до суду, СФГ як в частині обґрунтування позову, так і в прохальній частині не було зазначено доводів та вимог щодо протиправності проведеного контрольного заходу, тобто підприємство самостійно визначило саме такий предмет позову та відповідне обґрунтування (скасування припису було обґрунтовано саме по суті), яке не містить доводів саме щодо незаконності контрольного заходу , в тому числі як підстави скасування спірного припису.
Таким чином, з урахуванням того, що судовому захисту підлягають лише заявлені вимоги, колегія вважає, що спірні правовідносини підлягали дослідженню виключно в площині та межах наявності/відсутності правових підстав для прийняття спірного припису.
Суд зазначає, що на первинному (початковому) етапі здійснення контрольного заходу було встановлено, зокрема, тільки факт самовільного зайняття відповідних земельних ділянок (на яких розташовані кургани та які не є складовою частиною земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031) та без встановлення особи, яка вчинила такі дії, що саме по собі спростовує посилання суду першої інстанції на протиправне не ознайомлення позивача із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником під час проведення контрольного заходу.
Наведені обставини також підтверджуються і змістом акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 15 вересня 2020 року, з якого вбачається, що перевіряючими встановлено, що в межах плану землекористування СФГ (тобто межах плану користування земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031) знаходяться земельні ділянки площею 12.5278 га земель державної власності, які самовільно зайняті та залучені до сільськогосподарського товарного виробництва шляхом агротехнічного обробітку ґрунту та вирощування сільськогосподарських культур та здійснено розорювання пасовищ площею 2.7545 га. чим порушуються, вимоги низки законодавчих актів. За скоєне правопорушення передбачена відповідальність за ст.53-1 КУпАП - самовільне зайняття земельної ділянки.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що складаючи спірний припис, відповідач виходив з наявного факту самовільного зайняття та залучення до товарного сільськогосподарського виробництва відповідних земельних ділянок.
Відповідно до ст.53-1 КпАП Самовільне зайняття земельної ділянки - тягне за собою накладення штрафу на громадян від десяти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п."б" ч.1 ст.211 ЗК України громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за самовільне зайняття земельних ділянок.
З аналізу наведеного та в контексті даних спірних правовідносин вбачається, що завершеним складом вказаного правопорушення є будь-які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй на законних підставах земельної ділянки, тобто використання земельної ділянки, яка не має жодного правового та фактичного відношення до певної особи, і саме наявність/відсутність такого факту (дій по використанню) і належить встановити, на думку колегії суддів, в межах даного спору.
Судом першої інстанції встановлено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення комунальної форми власності з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 площею 234,2834 га сформована під час проведення інвентаризації земель та земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності на території Чаплинського району Херсонської області на підставі розпорядження голови Чаплинської районної державної адміністрації від 31.07.2013 №259, наказу ДГК від 05.08.2013 №14 "Про проведення інвентаризації земель", договору та технічного завдання на виконання робіт, затвердженого розпорядженням голови Чаплинської районної державної адміністрації від 17.10.2013 №385.
Вказана земельна ділянка надана в користування СФГ на умовах оренди для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що підтверджується договором оренди землі від 12.09.2016 р., укладеного між ДГК (орендодавець) та СФГ (орендар) на підставі протоколу земельних торгів. Договір зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Відповідно до договору, в оренду СФГ "Вєтров" передана земельна ділянка сільськогосподарського призначення комунальної форми власності з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 площею 212,0202 га, у тому числі: 231,5289 га - рілля, 2,7545 га - пасовища.
Колегія суддів зазначає, що, дійсно, в договорі оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 відсутня будь яка інформація про те, що на орендованій ділянці знаходяться землі історико-культурного призначення (кургани) площею 12,5278 га.
Водночас, матеріали справи містять План організації землеволодінь, впорядкування угідь, розміщення виробничих будівель і споруд об`єктів інженерної та соціальної інфраструктури та заходів з охорони земель, який (план) містить графічну складову з зображення земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031 з зображенням земельних ділянок (різної конфігурації) під курганами з відповідним тлумаченням умовних знаків та позначень і вказаний план містить погодження орендаря СФГ з його підписом.
Крім того, в договорі оренди зазначено, що невід`ємною його частиною є кадастровий план земельної ділянки, який також міститься в справі (а.с.172) і з якого вбачається зображення інших земельних ділянок (під курганами) в межах плану земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031.
Крім того, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції представником позивача було зазначено (16хв. 32сек. та 10хв. 35сек. відеозапису), що СФГ знало при отриманні ділянки в оренду про наявність земель державної власності в межах плану земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031, однак не знало, що вказані землі мають цільове історико-культурне призначення.
Наведені обставини свідчать про однозначну обізнаність СФГ про наявність інших земельних ділянок, які хоча і перебувають територіально в межах земельної ділянки з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031, однак не входять до її складу. При цьому, суд наголошує, що цільове призначення земельних ділянок не має значення в межах даного спору, оскільки складом правопорушення в даній справі є самовільне зайняття земельної ділянки.
Наведені висновки також підтверджуються інформацією з Публічної кадастрової карти України (https://map.land.gov.ua/?cc=3704893.206353958,5858279.555861075&z=15&l=kadastr&bl=ortho10k_all&marker=3704687.7818404404,5858747.732659323), з аналізу якої (станом на час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції) вбачається, що вказані земельні ділянки під курганами вже сформовані, як такі, та мають присвоєні кадастрові номера (6525483800:03:001:0417, 6525483800:03:001:0425, 6525483800:03:001:0416 та інші) і загальна сума площ вказаних ділянок збігається з висновками відповідача щодо площі само зайнятих ділянок СФГ.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів зазначає, що у вищевказаному договорі оренди і не повинно бути зазначено про «знаходження на орендованій ділянці земель історико-культурного призначення (кургани)», оскільки позивачу було передано в оренду виключно земельну ділянку з кадастровим номером 6525483800:03:001:0031, тобто предметом договору оренди є саме вказана ділянка, а інші ділянки є виключно суміжними (сусідніми).
Наведені обставини спростовують висновки суду першої інстанції з приводу того, що ДГК, передаючи в оренду земельну ділянку, маючи у своєму розпорядженні інформацію про знаходження на ній курганів (за відсутності технічної документації на них), не довело до відома орендаря СФГ цю інформацію, не вжило заходів до їх виокремлення на місцевості та попередження відповідача про заборону її використання.
Доводи позивача з приводу того, що зазначивши в приписі про необхідність «усунути виявлені порушення вимог земельного законодавства шляхом приведення використання земельних ділянок у попередній стан» з посиланням на ст.212 ЗК України, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення встановлених перевіркою порушення вимог законодавства, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки спірним приписом визначено привести використання земельних ділянок у попередній стан у відповідності до вимог ст.212 ЗК України. 
Колегія суддів зазначає, що ст.212 ЗК України регламентує саме процедуру повернення самовільно зайнятих земельних ділянок (відшкодування затрат, тощо), водночас, формулювання «привести використання земельних ділянок у попередній стан» є чітким та недвозначним, і його слід розуміти, як не вчинення позивачем жодних дії, які будуть суперечити дійсному правовому стану, зокрема, в частині цільового використання та наявності права на відповідне використання, відповідних земельних ділянок.
При цьому, слід зазначити, що обґрунтовуючи позовні вимоги, СФГ не було зазначено саме про не використання земельних ділянок, що заходяться під курганами, рівно як і не вказувалось про відсутність факту розорювання пасовищ, який фактично підтвердив у судовому засіданні представник позивача.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування припису є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області –задовольнити. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року – скасувати.
Прийняти постанову про відмову в задоволенні позову Селянського фермерського господарства "Вєтров" до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування припису.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.