ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/2442/21                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) до Антимонопольного комітету України визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Закрите акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.01.2021 №49-р/пк-пн про залишення без розгляду скарги позивача від 30.12.2020 №UA-2020-11-16-014442-с.а29;
- зобов`язати Державну казначейську службу України повернути плату за подання скарги Закритому акціонерному товариству «Ханделшус» через Товариство з обмеженою відповідальністю «Понтем.уа» 170 000,00 грн., які були сплачені її представником Моргуновою Іриною Сергіївною на рахунок НОМЕР_1 відкритий в ПАТ КБ «Приват Банк» м. Київ, МФО 305299.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2021 відмовлено Закритому акціонерному товариству «Ханделшус» (UAB Handelshus) у відкритті провадження в адміністративній справі за його позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляцій скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2021 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що позовні вимоги не зачіпають інтереси переможця торгів, позивач лише хоче визнати неправомірні дії (рішення) органу владних повноважень, скасувати незаконне рішення Антимонопольного комітет України та повернути внесок за подачу скарги у розмірі 170 000,00 грн. Адміністративний позов подано ЗАТ «ХАНДЕЛШУС» до Окружного адміністративного суду міста Києва саме на неправомірні дії органу владних повноважень Антимонопольного комітету України - залишення без розгляду скарги ЗАТ «Ханделшус» (UAB Handelshus) від 30.12.2020 №иА-2020-11-16-014442-с.а29
04.10.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2021 та направити справу на продовження розгляду. Відповідач вважає, що даний спір є адміністративним, оскільки Антимонопольний комітет України у даній справі розглядав скаргу позивача про порушення законодавства у процедурі публічних закупівель, тому на нього не розповсюджуються приписи п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2021 та призначено справу до апеляційного розгляду в судовому засіданні на 06.10.2021.
В судове засідання сторони не прибули, були повідомлені належним чином та завчасно, клопотань про відкладення розгляду не подавали.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів приходить до наступного.
У цій справі позивач просить скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.01.2021 № 49-р/пк-пн, прийнятого за результатами розгляду скарги позивача в процедурі публічних закупівель.
24.12.2020 на сайті Prozorro Міністерством оборони України, як замовником було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер», як переможцем закупівлі. 12.01.2021 замовником із переможцем закупівель - Товариством з обмеженою відповідальністю «Військсервіс-Волонтер» укладено договір №286/2/21/3 на закупівлю послуги з організації харчування. Вказана обставина також підтверджується даними наявними на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-16-014442-с).
Відмовляючи у відкритті провадження у даній справі, суд першої інстанції послався на правові висновки Верховного Суду у справах №918/843/17, №826/10147/18, №640/10608/19 та з огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини, які встановлені судом першої інстанції, та враховуючи суб`єктний склад учасників справи, прийшов до висновку, що цей позов спрямований на захист прав позивача у сфері господарських правовідносин, а не у публічно-правових відносинах, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.
За приписами ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
Пункт 1 ч. 1 ст. 19 КАС України визначає, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Керуючись ст. 27 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
За приписами ч. 12 ст. 18 Закон №922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:
1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;
3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;
4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Керуючись ч. 18 ст. 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частина 23 ст. 18 Закону №922-VIII передбачає, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.
Стаття 45 ГПК України визначає, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями статті 20 цього Кодексу.
Отже, одним із критеріїв віднесення справ до господарської юрисдикції визначено наявність спору між сторонами саме господарських правовідносин, а також запроваджено підхід щодо розмежування юрисдикції залежно від предмета правовідносин, а не лише від суб`єктного складу сторін.
Ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є: наявність між сторонами господарських відносин, урегульованих Цивільним та Господарським кодексами України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Відтак, вирішення спору щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів господарськими судами здійснюється лише у разі, якщо такий спір виникає із правовідносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності та захистом від недобросовісної конкуренції.
Натомість, згідно з приписами ст. 27 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Системний аналіз викладених вище правових норм дає підстави стверджувати, що спори, які стосуються оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Вирішуючи питання про відмову у відкритті провадження у справі, суди першої інстанцій керувався правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.05.2019 у справі №918/843/17, наведеним Верховного Суду у постанові від 07.05.2020 у справі №826/10147/18.
Колегія суддів вважає, вказане помилковим, оскільки правова позиція Великої Палати Верховного Суду у справі №918/843/17 полягає у тому, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. У даній справі позивач був учасником закупівлі, а відповідач - замовником. Тобто, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спору між суб`єктом господарювання та організатором торгів (замовниками), предметом якого було рішення саме організатора процедури закупівлі (замовника).
Колегія суддів наголошує, що у даній справі предметом оскарження є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 30.12.2020 №иА-2020-11-16-014442-с.а29, а не рішення організатора процедури закупівлі.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що спори між суб`єктами господарювання та Антимонопольним Комітетом України як суб`єктом владних повноважень, які виникають внаслідок винесення останнім владного управлінського рішення за наслідком розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, спрямовані саме на захист публічно-правових відносин. Такі спори безпосередньо не стосуються відносин, які пов`язані з обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом економічної конкуренції, тощо, що унеможливлює їх розгляд у порядку господарського судочинства.
При цьому, факт укладення договору між замовником та переможцем торгів за наслідком процедури публічних закупівель не впливає на повноваження органів Антимонопольного Комітету України щодо розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак, після укладення господарського договору між замовником і учасником торгів за результатами проведеної процедури закупівлі, спір щодо оскарження рішення органів Антимонопольного Комітету України, яке прийняте за наслідками розгляду скарги учасника торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, не набуває характеру приватно-правового та підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.04.2021, висловлена у справі №640/21122/20.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що даний спір належить до юрисдикції саме адміністративного суду, що свідчить про помилковість висновку суду першої інстанції, що справу належить розглядати за правилами господарського судочинства.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали було неповно з`ясовано обставини справи та порушено норми процесуального права, отже колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2021 та направлення справи за адміністративним позовом Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) до Антимонопольного комітету України визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив оскаржуване судове рішення з порушенням норм процесуального права, що призвело до створення перешкоди у реалізації позивачем права на доступ до правосуддя, а тому наявні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 320, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року скасувати, а справу за адміністративним позовом Закритого акціонерне товариство «Ханделшус» (UAB Handelshus) до Антимонопольного комітету України визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії направити до Київського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан