справа № 752/22290/19                                          головуючий у суді І інстанції Плахотнюк К.Г.
провадження № 22-ц/824/15274/2021        суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

 
        ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 16 грудня 2021 року                                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лапчевської О.Ф., Нежури В.А., 	
 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником  - ОСОБА_2 та апеляційною скаргою Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», поданою представником  - Кияницею Олесею Вікторівною, на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», третя особа ОСОБА_3 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
У жовтні2019 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка»  про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що  він працював на ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка»  з 1978 року, а на посаді директора Театру-студії кіноактора за безстроковим трудовим договором з помісячною оплатою праці з 1995 року до часу звільнення. Крім того, є членом профспілкової організації ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені О. Довженка». 17.10.2019 року його було звільнено з роботи у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним, проведеним з грубим порушенням процедури скорочення штату працівників, що призвело до позбавлення позивача права на працю. Позивач просив поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року позов ОСОБА_1 до державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», третя особа ОСОБА_3 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволеночастково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Театру студії кіноактора Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» з 18 жовтня 2019 року. Стягнуто з Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» на користь ОСОБА_1 належний до виплати за час вимушеного прогулу середній заробіток у розмірі 27 518 гривень 32 копійки. Стягнуто з Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» на користь держави судовий збір у розмірі 1 536 гривень 80 копійок.
Не погодившись із судовим рішенням Державне підприємство«Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», через представника - Кияницю Олесю Вікторівну,  подало апеляційну скаргу. 
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуально права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив  рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у  задоволенні позовних вимог.
 
При цьому, зазначає, що ОСОБА_4 не мав повноважень  голови  профкому  для розгляду подання щодо надання згоди або відмови на звільнення позивача. Вказує, що позивача звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства. Суд не взяв до уваги  доводи відповідача викладені у відзиві, не надав належну оцінку доказам, що містяться в  матеріалах справи.  
 
Крім того, позивач,  ОСОБА_1 , також, не погодився із судовим рішенням та через представника - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. 
 
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
При цьому, зазначає, що погоджується з рішення суду в частині задоволення вимог про поновлення на роботі. Однак при вирішення питання про стягнення середнього заробітку суд невірно встановив фактичні обставини справи. Вважає, що зі сторони позивача відсутні  порушення процесуального права, що призвело до розгляду справи понад один рік і вісім місяців. На думку апелянта, суд безпідставно не врахував періоди з 07.05.2020 по 27.07.2020 та з 17.12.2020 по 09.06.2021 щодо стягнення середнього заробітку за час  вимушеного прогулу.  
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження сторонам було надано строк для подачі відзивівна апеляційні скарги.
 
01 листопада 2021 року до суду надійшов відзив Державного підприємства«Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», поданий представником - Кияницею Олесею Вікторівною, на апеляційну скаргу  позивача. Відповідач вважає наведені  позивачем доводи апеляційної скарги необґрунтованими  та незаконними і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що позивачем не надано жодного доказу  на спростування  відсутності  вини позивача  у затягуванні  розгляду  даної справи. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України. 
 
Відповідно до  ч. 1  ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
 
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
 
Враховуючи викладене, зважаючи на  обставини справи та ціну позову дана категорія справ не підпадає під процесуальну заборону  передбачену  ч.4 ст. 274 ЦПК України, тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, без повідомлення учасників справи. 
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до ст. 263 ЦПК Українирішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Статуту ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», затвердженого наказом Міністерства культури України № 1617 від 29.12.2012 року, підприємство засноване на державній власності і належить до сфери управління Міністерства культури України і є закладом культури.
 
Згідно з п.п. 3.1, 3.2 Статуту, підприємство  є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до законодавства та цього Статуту.
 
Управління підприємством здійснюється його генеральним директором, який підзвітний Уповноваженому органу управління.
 
Відповідно до положень п. 7.8, п. 8 Статуту, Генеральний директор підприємства, зокрема, затверджує за погодженням з Уповноваженим органом управління структуру і штатний розпис підприємства; Уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань приймає рішення про утворення, реорганізацію і ліквідацію підприємства
 
ОСОБА_1 працював на підприємстві з 1978 року, а на посаді директора Театру-студії кіноактора за безстроковим трудовим договором з помісячною оплатою праці з 1995 року до часу звільнення.
 
12.06.2019 року Генеральному директору Кіностудії заступником генерального директора з питань виробництва ОСОБА_5 подано службову записку, відповідно до якої запропоновано ліквідувати ТСКА, як структурний підрозділ,у зв`язку з відсутністю діяльності з 2015 року по 2019 рік та скоротити посади директора та художнього керівника.
 
18.06.2019 року керівництвом ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» прийнято наказ № 21/1, відповідно до змісту якого, враховуючи тяжке фінансове становище на підприємстві, несприятливі фактори та кризові явища у економічно-соціальному розвитку суспільства, прийнято рішення про скорочення штату та внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, керівникам структурних підрозділів у строк до 24.06.2019 року запропоновано подати у відділ кадрової роботи свої пропозиції щодо скорочення штатних одиниць та кандидатури працівників, які підпадають під скорочення.
 
Відповідно до наказу № 23/1 Кіностудії від 26.06.2019 року, прийнято рішення про реорганізацію структури Кіностудії, проведення часткового скорочення штату працівників у наступних підрозділах: дирекція, театр-студія кіноактора, монтажно-монтувальний цех, цех світло, фото, кінознімальної техніки. Підставою для видання такого наказу зазначено: розпорядження генерального директора № 08 від 18.06.2019 року, службові записки начальника монтажно-монтувального цеху та цеху світло, фото, кінознімальної техніки.
 
Відповідно до наказу № 46 Кіностудії від 05.08.2019 року, на виконання наказу № 21/1 та з метою приведення штатного розпису кіностудії у відповідність з потребами підприємства, прийнято рішення про скорочення з 08.10.2019 року, в тому числі, і посади директора театру-студії кіноактора.
 
Уповноваженим органом управління - Міністерством культури України рішення про реорганізацію підприємства не приймалось. Підприємством  не погоджувалося з Міністерством культури України, як Уповноваженим органом управління  нову структуру та штатний розпис ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка».
 
Крім того, 13.09.2019 року профспілковому комітету ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» генеральним директором Кіностудії ОСОБА_3 направлено подання щодо надання згоди на звільнення директора театру-студії кіноактора ОСОБА_1 від 12.09.2019 року № 536.
 
За даними витягу з  протоколу засідання профспілкового комітету ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» № 69 від 26.09.2019 року, на засіданні розглядалось подання Генерального директора Кіностудії на скорочення штату працівників та приведення штатного розпису Кіностудії у відповідність з потребами підприємства, зокрема, ОСОБА_1 .
 
На засіданні профспілкового комітету було прийнято рішення не надавати згоду на скорочення зазначеного працівника, оскільки адміністрація Кіностудії не надала документів, які обґрунтовують зміни в організації виробництва і праці та не провела у відповідності до ст.40-4 КЗпП України консультації про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
 
01.10.2019 року про результати розгляду питання щодо надання згоди на звільнення позивача листом за вих. 27 від 01.10.2019 року було повідомлено керівництво Кіностудії (вх. № 308 від 01.10.20191 року).
 
Наказом № 236-к ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» від 17.10.2019 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади директора театру-студії кіноактора з 17.10.2019 року у зв`язку  із скороченням штату працівників згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України.
 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням порядку, що дає підстави для визнання звільнення незаконним та поновлення позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення. Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд вважав за необхідне задовольнити вказану позовну вимогу частково, без врахування періодів коли   судові засідання  не відбулися  з вини позивача.
 
Оцінюючи  висновки суду першої інстанції в частині доводів апеляційної скарги ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», колегія суддів виходить з такого.
 
Згідно з вимогами ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
 
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
За правилами ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Згідно п. 1 ст.40 КЗпП України, передбачена можливість розірвання трудового договору власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Згідно з ч. 2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Пленум Верховного Суду України в п. 19 постанови «Про практику розгляду трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року , розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержані власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази змін в організації виробництва і праці, того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому підприємстві, в установі, організації, чи користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
Судом  встановлено, що наказом від 31.10.2019 року № 66 керівництвом Кіностудії затверджено новий штатний розпис.Театр-студія кіноактора є структурним підрозділом Кіностудії.
 
Згідно  наказу Кіностудії № 23/1  від 26.06.2019 року вбачається, що  на підставі розпорядження генерального директора № 08 від 18.06.2019 року прийнято рішення про реорганізацію  структури Кіностудії, проведення часткового скорочення штату працівників.
 
У п. 1.1 Статуту, затвердженого наказом Міністерства культури України № 1617 від 29.12. 2012 року,  зазначено, що ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка»  засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства культури України (далі - Уповноважений орган управління) і є закладом культури.
 
Уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, приймає рішення про утворення, реорганізацію і ліквідацію підприємства, призначає на посаду та звільняє з посади генерального директора підприємства (п. 8 Статуту), а генеральний директор, який здійснює управління підприємством та підзвітний  Уповноваженому органу управління, затверджує за погодженням з Уповноваженим органом управління структуру і штатний розпис підприємства ( п.п. 7.2, 7.8 Статуту).
 
Як вбачається  з наданих суду  матеріалів справи, Міністерство культури України як Уповноважений орган  управління не приймало рішення про реорганізацію підприємства, а генеральним директором Кіностудії не погоджено з  Уповноваженим органом управління  нову структуру та штатний розпис підприємства.
 
Крім того, судом першої інстанції встановлено і не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 є членом  первинної профспілкової організації ДП «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка».
 
 Відповідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 5, 7 ст. 40 і п.п. 2, 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
 
Згідно з ч. 3 ст. 22, ч. 1 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх прав та гарантії діяльності», у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень; у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця  про розірвання трудового договору з працівником.
 
Відповідно до рішення профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Національної кіностудії художніх фільмів імені Олександра Довженка від 26.09.2019 року (протокол № 69) профспілка  не надала згоду на звільнення ОСОБА_1 . Рішення мотивоване тим, що адміністрація кіностудії не надала документів, які обґрунтовують  зміни в організації виробництва і праці та не провела у відповідності до ст. 49-4 Закону України «Про зайнятість населення» консультації про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
 
Рішення профспілкової організації від 26.09.2019 року містить посилання на неврахування  роботодавцем суттєвих фактичних обставин та деталізоване правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
 
Отже, доводи, апелянта-відповідача про те, що  відповідь первинної профспілкової організації Національної кіностудії художніх фільмів імені Олександра Довженка підписана не уповноваженою особою, тому не має юридичного значення, суд першої інстанції вірно вважав безпідставними, оскільки відповідь підписана головою первинної профспілкової організації ОСОБА_4, який був призначений на посаду голови  рішенням профспілкового комітету, оформленого протоколом № 68 від 14.08.2019 року (а.с.124- 125). Таке рішення є чинним, не оспорено.   ОСОБА_4 набув повноважень голови з моменту прийняття рішення, а не з моменту внесення інформації до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
 
Колегія суддів  погоджується  з висновком суду першої інстанції, що  відмова профкому у наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованою, що виключає виникнення  у роботодавця відповідного права на звільнення працівника. Повідомлення профкомом адміністрацію підприємства про прийняте рішення на 5 календарний день (до видання оспорюваного позивачем  наказу залишається 16 днів)  не дає підстав вважати, що  виборний орган первинної профспілкової організації надав згоду на розірвання трудового договору зі ОСОБА_1 .
 
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням порядку, що є підставою для визнання звільнення незаконним і поновлення позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення.
 
Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апелянтом-відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції в цій частині, а відтак, висновки суду щодо встановлення порушення порядку звільнення ОСОБА_1 є обґрунтованими і доводами апеляційної скарги Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» не спростовані.
 
При цьому, апеляційний суд критично розцінює посилання  апелянта-відповідача на те, що судом першої інстанції не враховано та не надано правову оцінку всім документам, які подані відповідачем, так як вони не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки докази, на які посилається апелянт у апеляційній скарзі висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають. 
 
Оцінюючи висновки суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг щодо стягнення середнього заробітку, колегія суддів  виходить з наступного.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.
 
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМ України № 100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
 
Згідно п. п. 2, 5 вказаного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи; нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
 
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважавза необхідне задовольнити вказану позовну вимогу частково,стягнувши заробітну плату за періоди з 18.10.2019 року (наступний день після звернення до суду з позовом) до 07.05.2020 року (неявки позивача у судове засідання) та з 28.07.2020 року (закриття підготовчого провадження та визнання явки позивача обов`язковою) до 17.12.2020 року, оскільки позивач не з`явився у судове засідання, судом було оголошено перерву до 09.06.2021 року, однак за зазначений період заробітна плата не стягується, оскільки перерву оголошено з вини позивача.
 
Колегія суддів не погоджується  з вказаним висновком  суду першої інстанції, оскільки він не відповідає вимогам закону та  практиці  Верховного Суду. 
 
Так, згідно постанови Верховного Суду від 26.11.2020 року по справі № 234/15372/17 та ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
 
Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.
 
Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.
 
У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків.
 
Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права
в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право, що, на переконання судової колегії, і мало місце у даній справі.
 
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що  вимоги законодавства, яке регулює дані правовідносини, не передбачають можливості суду на власний розсуд зменшувати розмір середнього заробітку з виключенням проміжків часу між судовими засіданнями, які  відкладенні,  на думку  суду першої інстанції з вини позивача.
 
Крім того, як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції проводилися відкладення (перенесення) судових засідань неодноразово поза межами розумних строків.
 
Отже, у даному  випадку  наявність тривалого розгляду  є  наслідком  вчинення процесуальних дій судом, а не зловживанням позивачем своїми правами.
 
Поряд з цим, судом встановлено, що 14.12.2020 року представником позивача до суду  першої інстанції подано  письмові пояснення, у яких представник просив проводити розгляд справи  за відсутності  позивача (т.1, а.с. 146).
 
А відтак,  оголошення перерви судом з 17.12.2020 року  до  09.06.2021 року  на думку колегії суддів, не можна вважати таким,  що відбулося  з вини позивача. 
 
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду про стягнення середнього заробітку  за 244 дні не відповідають вимогам закону та обставинам справи, а тому, рішення суду в цій частині  підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення щодо даних вимог.
 
Так, судом  встановлено, що згідно довідки, виданої ОСОБА_1 , його заробітна плата за період з 01.08.2019 року по 30.09.2019 року склала 4 849, 78 грн..Середньоденна заробітна плата до виплати становить 112, 78 грн..
 
Суд апеляційної інстанції погоджується з розрахунком апелянта-позивача про те, що на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного  прогулу за  період  18.10.2019 року по 10.06.2021 року, тобто за  412 днів у розмірі 46 465,36 грн. (112,78 гн.*412 дн.).
 
Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до статей 14.1.180, 18, 162.1.3, 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
 
Колегія суддів вважає, що рішеннясуду першої інстанції в частині стягнення  середнього заробітку не ґрунтується на вимогах закону, а висновки суду в цій частиніне відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи.
Враховуючи все вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» задоволенню не підлягає, а  апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення суду в частині стягнення середнього заробітку необхідно скасувати, ухваливши в цій частині нове судове рішення про задоволення  позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд
 
П О С Т А Н О В И В:
                                                   
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка», подану представником - Кияницею Олесею Вікторівною - залишити без задоволення.
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником  - ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року в частині стягнення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухваливши в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з Державного підприємства «Національна кіностудія художніх фільмів імені Олександра Довженка» на користь ОСОБА_1 належний до виплати за час вимушеного прогулу середній заробіток у розмірі 46 465 (сорок шість тисяч чотириста шістдесят п`ять) гривень 36 копійки, за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині  рішення суду  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий:                                                                                                Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                            О.Ф. Лапчевська

                                                                                                                                В.А. Нежура