ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 200/5459/20-а
адміністративне провадження № К/9901/2927/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Єресько Л.О.,  Соколова В.М.,  
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 
до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії
про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії, 
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 (головуючий суддя - Молочна   І.С.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 (головуючий суддя - Ястребова Л.В., судді - Гайдар А.В., Компанієць І.Д.)

ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1.   У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №117 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №377-к про звільнення позивача з посади начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п.   9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- зобов`язати Прокуратуру Донецької області з 05.05.2020 поновити позивача на посаді начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області;
- стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку на час вимушеного прогулу з 05.05.2020 до дати винесення судом рішення по суті спору включно.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважала, що передбачені цієї правовою нормою підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Також вказувала на безпідставність її звільнення з адміністративної посади - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області. Вважала, що кадрова комісія є неповноважним органом для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, адже відповідно до Закону атестація прокурів проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур.
Також позивач посилалася на неконституційність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №377-к про звільнення позивача з посади начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п.   9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновлено позивача на посаді начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області з 05.05.2020.
Стягнуто з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток на час вимушеного прогулу у розмірі 121   274,40 грн з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
4. Судом першої інстанції встановлено, що позивач за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 51 бал, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Також, судом першої інстанції зроблено висновки про те, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дотриманням принципів пропорційності та законності.
5. Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що відповідачами не було надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 зазначеного Закону є безпідставним. Також послався на те, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
6. Суд дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, у зв`язку з чим дійшов висновку про скасування спірного наказу про звільнення позивача та про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області з 05.05.2020.
7. Відхиляючи доводи позивача про те, що Кадрова комісія є неповноважним органом для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції вказав, що відповідно до п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, та звернув увагу на те, що вказана правова норма передбачає два суб`єкти проведення атестації прокурорів - кадрова комісія Офісу Генерального прокурора та кадрова комісія обласної прокуратури.
8. Судом першої інстанції не прийнято до уваги посилання позивача на невідповідність вимог вказаного Закону положенням Конституції України, та зазначено, що гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України; повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
9. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 скасовано в частині задоволення наступних позовних вимог: «Визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №377-к про звільнення позивача з посади начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновити позивача, ОСОБА_1 , на посаді начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області з 05.05.2020. Стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 121   274 (сто двадцять одна тисяча двісті сімдесят чотири) гривні 40 копійок з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.» та в цій частині позовних вимог відмовлено повністю.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 у справі №200/5459/20-а залишено без змін.
10. Суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції про те, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
11. Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Суд зауважив, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації і можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.
12. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
13.   У січні 2021 року ОСОБА_1 подано касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
14. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, а також відсутністю висновку Верховного Суду щодо надання оцінки законності рішень кадрових комісій стосовно проходження прокурорами атестації з огляду на неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
15. Позивач вважає, що підстав для її звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час звільнення. Зазначає, що ліквідації або реорганізації прокуратури Донецької області не відбулося. Вказує, що у наказі про звільнення не зазначена конкретна підстава її звільнення - ліквідація, реорганізація чи скорочення її посади, що породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. 
16. Також скаржник стверджує, що Кадрова комісія №1 є неповноважним суб`єктом для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, спірне рішення є невмотивованим, а під час атестації не враховано спеціалізацію прокурорів. 
17. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2021 - без змін.
18. Відповідач зазначає, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки набрано меншу кількість балів, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Вказує, що ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення власного підпису, причому з боку позивача були відсутні будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту. 
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
19.   Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 для розгляду справи №200/5459/20-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Єресько Л.О., Соколов В.М.
20. Ухвалою Верховного Суду від 29.03.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
21. Ухвалою Верховного Суду від 17.11.2021 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
22. ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 1998 року на різних посадах.
23. Наказом Прокуратури Донецької області від 14.04.2016 №1050-к позивача призначено на посаду начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Донецької області.
24. Наказом Прокуратури Донецької області від 26.07.2018 у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису вирішено вважати ОСОБА_1 начальником відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області.
25. 11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
26. За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 51 бал.
27. 02 квітня 2020 року Кадровою комісією №1 складено Рішення №117 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
28. Листом від 14.04.2020 №06/1/1-61 вих-20 Генеральний прокурор І.   Венедиктова повідомила Прокуратуру Донецької області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора.
29. Наказом від 04.05.2020 №377-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону «Про прокуратуру».
ІІІ. Позиція Верховного Суду України
30. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
32. У касаційній скарзі позивач посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо надання оцінки законності рішень кадрових комісій стосовно проходження прокурорами атестації з огляду на вимоги пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
33. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
34. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів п. 9 ч.   1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.
35. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
36. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).
37. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
38. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення»  Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
39. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають  загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
40. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
41. Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
42. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
43. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
44. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до Закону №113-ІХ.
45. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
46. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
47. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону   №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
48. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
49. Судами встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
50. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
51. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
52. Як вбачається зі встановлених обставин справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації.
53. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність (т.3 а.с. 197).
54. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
55. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
56. У зв`язку з цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 02.04.2020 №117 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
57. Наведене свідчить про те, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
58. Доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема ліквідації, реорганізації органу, Верховний Суд вважає помилковими, оскільки підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
59. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
60. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
61. Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.
62. Фактично всі доводи позивача стосовно протиправності дій відповідача ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на її  думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
63. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного наказу є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №440/2700/20.
64. Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про відсутність підстав для звільнення позивача, про неповноважність Кадрової комісії №1, а також про невмотивованість спірного рішення.
65. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
66. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 11.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
67. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
68. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
69. Таким чином, правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.
70. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву. Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що звільнення породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
71. Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та від 20.10.2021 у справі №280/3705/20.
72. Доводи касаційної скарги про те, що при проведенні атестації не враховано спеціалізацію прокурорів, Верховним Судом відхиляються з огляду на те, що законодавством не передбачено врахування такої спеціалізації. 
73. В касаційній скарзі позивач також посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, згідно з яким наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
74. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що вказана постанова була прийнята в часі раніше, до запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, отже у наведеній скаржником справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-ІХ, тобто висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин. Таким чином, Верховним Судом відхиляються посилання позивача на вищенаведену постанову Верховного Суду.
75. До того ж, за наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи колегія суддів Верховного Суду дійшла однозначного висновку про те, що позивач як особа, на яку розповсюджуються положення Закону №113-IX та Порядку №221, не перебувала у юридичній невизначеності, що окрім іншого підтверджується сталою та сформованою практикою Верховного Суду.
76. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 у нескасованій апеляційним судом частині відсутні.
77. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
78. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
79. З огляду на результат касаційного перегляду справи перерозподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 в частині, що не скасована постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Судді	А.В. Жук Л.О. Єресько   В.М. Соколов