ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4069/21          Суддя (судді) суду 1-ї інст.: 
          Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА
Іменем України

19 жовтня 2021 року          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді          Сорочка Є.О.,
суддів           Федотова І.В., 
          Коротких А.Ю.,
за участю секретаря с/з           Грисюк Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ТОВ "РЕСУРСЕКОЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третіх осіб - ДП "Гарантований покупець", ТОВ "Укрекоенергосистеми", ТОВ "Фрі Енерджі", ТОВ "Солар Квант Енерджи", ТОВ "Приморська енергогенеруюча компанія", ТОВ "Екотехнік Велика Добронь", ПП "Техсервіс", ТОВ "АСД ЛЕКС" про визнання протиправним та нечинним рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 позов задоволено.
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувана редакція пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії є правомірною.
ПП «Техсервіс»  у своїх поясненнях вказує, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, не наводячи жодних обгрнутувань.
ТОВ «Екотехнік Велика Доброн» та ТОВ «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» у відзивах на апеляційну скаргу просять відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 21.06.2019 НКРЕКП постановою №1163 видано ТОВ «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва господарської діяльності на об`єктах: МГЕС Самчики, потужністю 160 кВт в Хмельницькій області, Старокостянтинівського району, с. Самчики, буд 1/3А та МГЕС Губин, потужністю 199 кВт в Хмельницькій області, Старокостянтинівського району, с. Губин, вул. Центральна, буд 1/2А.
Згідно договору №11702/01 від 27.11.2015, укладеного між ТОВ «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» та Державним підприємством «Енергоринок», ТОВ «РЕСУРСЕКОНЕРГО» зобов`язувалось продавати, а ДП «Енергоринок» купувати електроенергію, вироблену товариством та здійснювати її оплату відповідно до умов договору. 
Додатковою угодою №102/01 від 30.06.2019 до Договору №11702/01 від 27.11.2015, з метою реалізації вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині правонаступництва гарантованого покупця за договором купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом, Державне підприємство «Енергоринок», як сторону по договору №11702/01 від 27.11.2015, замінено на Державне підприємство «Гарантований покупець» та приведено договір у відповідність з посиланням на Типовий договір про купівлю-продаж електричної енергії за «зеленим» тарифом між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, що виробляє електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641.
Додатковою угодою №964/01/20 від 31.03.2020 до договору від 27.11.2015 №11702/01 ТОВ «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» та ДП «Гарантований покупець» виклали статі 1-7 договору в новій редакції. 
Відповідно до нової редакції п.1.1 Договору №11702/01 за цим договором продавець за «зеленим» тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець зобов`язується купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену продавцем за «зеленим» тарифом, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього Договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (далі - Порядок), або Порядку продажу та обліку електричної енергії, виробленої споживачами, а також розрахунків за неї, затвердженого постановою НКРЕКП від 13.12.2019 №2804.
Відповідно до частини 3 пункту 4.5 Договору №11702/01, в редакції Додаткової угоди №964/01/20, гарантований покупець зобов`язаний нараховувати плату за відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії продавця за «зеленим» тарифом відповідно до положень глави 9 Порядку.
Відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку, в редакції станом на 15.01.2021, продавцями та споживачами за «зеленим» тарифом здійснюється відшкодування гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу відповідно до   Закону   та цього Порядку.
Пунктом 9.3 глави 9 Порядку в редакції, яка діяла станом на 15.01.2021, обсяг відшкодування продавцем або споживачем за «зеленим» тарифом гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу в розрахунковому періоді розраховувався за наведеними у цьому пункті формулами.
НКРЕКП 15.01.2021 прийнято постанову № 46 «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року №641», а саме затверджено Зміни до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року №641 «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «Зеленим» тарифом» (далі - Зміни), з якими частково не погоджується Позивач.
Підпунктом 8 пункту 1 Змін у главі 9 Порядку НКРЕКП пункти 9.2-9.4 замінено п`ятьма новими пунктами, зокрема, за пунктом 9.2 Порядку продавцями та споживачами за «зеленим» тарифом здійснюється відшкодування гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця відповідно до Закону та цього Порядку.
Відповідно до пункту 9.3 Порядку, в редакції станом на 16.01.2021, обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z розраховується за формулою (далі - Формула), що наведена у цьому пункті.
Згідно абзацу 2 пункту 9.3 глави 9 Порядку у редакції станом на 16.01.2021, у випадку отримання оновлених даних комерційного обліку по генеруючих одиницях продавця або споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, розрахунок обсягу відшкодування здійснюється з урахуванням таких даних.
Не погодившись з новою редакцією пункту 9.3 глави 9 Порядку, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом. 
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що покладення додаткової відповідальності на виробників, яким встановлено «зелений» тариф та на виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, і входять до балансуючої групи гарантованого покупця, у вигляді відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця є протиправним, адже виробники не можуть відповідати за торгову діяльність гарантованого покупця та не повинні відшкодовувати частку вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця. Відповідальність таких виробників перед гарантованим покупцем має бути в межах фактично понесених ними витрат, пов`язаних із врегулюванням небалансів електричної енергії, які гарантований покупець зазнав в результаті відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії від погодинних графіків відпуску електричної енергії.
Станом на 15.01.2021 у відповідача не було підстав для встановлення обсягів частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z та впровадження нових формул розрахунків за пунктом 9.3 Порядку
На переконання суду першої інстанції, відповідач у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку є протиправним.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 2 Закону №1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;
Відповідно до статті 3 наведеного Закону регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Пунктом 1 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII визначено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон № 2019-VIII), який набрав чинності 11 червня 2017 року.
Частиною третьою статті 6 цього Закону одним з повноважень Регулятора на ринку електричної енергії визначено затвердження методики формування кошторису гарантованого покупця, правил, порядків, умов, типових та примірних договорів, визначених Законом.
Згідно пункту 16 частини першої статті 1 Закону № 2019-VIII гарантований покупець електричної енергії (далі - гарантований покупець) - суб`єкт господарювання, що відповідно до цього Закону зобов`язаний купувати електричну енергію у виробників, яким встановлено "зелений" тариф, а також у виробників за аукціонною ціною та виконувати інші функції, визначені законодавством.
Згідно статті 65 Закону №2019-VIII Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів та виконання гарантій держави щодо купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим "зеленим" тарифом або за аукціонною ціною, визначає державне підприємство для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії. Фінансування діяльності гарантованого покупця здійснюється в межах кошторису, що затверджується Регулятором.
Постановою  Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 року №324 «Про утворення державних підприємств «Гарантований покупець» та «Оператор ринку» утворено державне підприємства «Гарантований покупець» на базі філії "Гарантований покупець" державного підприємства "Енергоринок" шляхом виділу майна, прав та обов`язків стосовно нього відповідно до розподільного балансу для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії.
Відповідно до статті 65 Закону №2019-VIII гарантований покупець зобов`язаний купувати у суб`єктів господарювання, яким встановлено "зелений" тариф, або у суб`єктів господарювання, які за результатами аукціону набули право на підтримку, всю відпущену електричну енергію, вироблену на об`єктах електроенергетики з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим їм "зеленим" тарифом, аукціонною ціною з урахуванням надбавки до нього/неї протягом всього строку застосування "зеленого" тарифу або строку дії підтримки, якщо такі суб`єкти господарювання входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця. При цьому у кожному розрахунковому періоді (місяці) обсяг відпуску електричної енергії, виробленої на об`єкті електроенергетики з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), визначається за вирахуванням обсягу витрат електричної енергії на власні потреби в електричній енергії відповідного об`єкта електроенергетики згідно з показниками приладів обліку на власні потреби.
Гарантований покупець зобов`язаний купувати електричну енергію, вироблену генеруючими установками споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, встановлена потужність яких не перевищує 150 кВт, за "зеленим" тарифом в обсязі, що перевищує місячне споживання електричної енергії такими споживачами.
Купівля-продаж такої електричної енергії за "зеленим" тарифом з урахуванням надбавки до нього здійснюється на підставі двостороннього договору між виробником або споживачем, якому встановлено "зелений" тариф, та гарантованим покупцем. Такий договір укладається на підставі типового договору купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом. Типова форма договору купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом затверджується Регулятором.
Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною, правила функціонування балансуючої групи гарантованого покупця визначаються порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, що затверджується Регулятором
Частиною шостою статті 71 Закону №2019-VIII передбачено, що за відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії виробників, яким встановлено «зелений» тариф, та виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, від їхніх погодинних графіків відпуску електричної енергії виробниками, які входять до балансуючої групи гарантованого покупця, відшкодовується частка вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця відповідно до цього Закону га правил функціонування балансуючої групи гарантованого покупця.
Відповідно до Законів № 2019-VIII, № 1540-VIIIН Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 26.04.2019 № 641 «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом та за аукціонною ціною» (далі - Постанова №641), затвердила, зокрема, Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (далі - Порядок), та Типовий договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом (далі - Договір). Главою 9 вказаного Порядку передбачено правила функціонування балансуючої групи гарантованого покупця.
У подальшому, 01.08.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» від 21.07.2020 № 810-IX  (далі - Закон № 810-IX), яким було внесено зміни до Закону №2019-VIII, зокрема, у частині посилення відповідальності за небаланси виробників електричної енергії з альтернативних джерел енергії.
Так, відповідно до пункту 11 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII передбачено, що частка відшкодування гарантованому покупцю суб`єктами господарювання, які входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця та здійснюють продаж електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії на об`єктах електроенергетики, встановлена потужність яких не перевищує 1 МВт, за «зеленим» тарифом або аукціонною ціною, вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця становить: до 31 грудня 2020 року - 0 відсотків; з 01 січня 2021 року - 10 відсотків; з 01 січня 2022 року - 20 відсотків; з 01 січня 2023 року - 30 відсотків; з 01 січня 2024 року - 40 відсотків; з 01 січня 2025 року - 50 відсотків; з 01 січня 2026 року - 60 відсотків; з 01 січня 2027 року - 70 відсотків; з 01 січня 2028 року - 80 відсотків; з 01 січня 2029 року - 90 відсотків; з 01 січня 2030 року - 100 відсотків.
Частка відшкодування гарантованому покупцю суб`єктами господарювання, які входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця та здійснюють продаж електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії на об`єктах електроенергетики, встановлена потужність яких перевищує 1 МВт, за «зеленим» тарифом або аукціонною ціною, вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця становить: до 31 грудня 2020 року - 0 відсотків; з 01 січня 2021 року - 50 відсотків; з 01 січня 2022 року - 100 відсотків.
До 31 грудня 2029 року відшкодування суб`єктом господарювання, який виробляє електричну енергію на об`єктах електроенергетики, що використовують енергію вітру, та входить до складу балансуючої групи гарантованого покупця, вартості свого небалансу гарантованому покупцю здійснюється у разі відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії такого суб`єкта господарювання від його погодинного графіка відпуску електричної енергії більш як на 10 відсотків.
До 31 грудня 2029 року відшкодування суб`єктом господарювання, який виробляє електричну енергію на об`єктах електроенергетики, що використовують енергію сонячного випромінювання, та входить до складу балансуючої групи гарантованого покупця, вартості свого небалансу гарантованому покупцю здійснюється у разі відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії такого суб`єкта господарювання від його погодинного графіка відпуску електричної енергії більш як на 5 відсотків.
Отже, як вірно вказує відповідач, з 01 січня 2021 року продавці гарантованому покупцю мають здійснювати відшкодування частки вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, що виникає, зокрема, у разі відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії продавців гарантованого покупця від їх прогнозного погодинного графіка відпуску електричної енергії.
Наведене спростовує висновки суду першої інстанції, про те, що відповідач оскаржуваним рішенням поклав додаткову відповідальність на виробників, яким встановлено «зелений» тариф та на виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, і входять до балансуючої групи гарантованого покупця, у вигляді відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця. 
Наявність у Законі №2019-VIII посилань на індивідуальну відповідальність виробників за свої небаланси електричної енергії, а також їх обов`язку з відшкодування вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, свідчить про те, що при прийняті оскаржуваної постанови відповідач самостійно не встановлював додаткову відповідальність на виробників, яким встановлено «зелений» тариф та на виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, і входять до балансуючої групи гарантованого покупця.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідне правове регулювання закріплене частиною шостою статті 71, пунктом 11 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII, а відповідач у спірних правовідносинах здійснив виключно реалізацію цих положень. 
Так, згідно пункту 9.3 глави 9 Порядку у редакції, що діяла до прийняття оскаржуваної постанови відповідачем, обсяг відшкодування продавцем або споживачами за «зеленим» тарифом гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу в розрахунковому періоді розраховується за формулами:
якщо ,  та ,
то  -  IMSP t)  ,  грн,
якщо ,  та ,
то -  IMSP t) , грн,
в іншому випадку  = 0 грн.
де  - сума відхилень фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії всіх продавців гарантованому покупцю та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, в розрахунковому періоді, МВ·год, що розраховується за формулою
, МВт·год,
де  - величина відхилення фактичного обсягу відпуску електричної енергії генеруючими одиницями продавця або споживача за «зеленим» тарифом від його прогнозного погодинного графіка відпуску електричної енергії в розрахунковому періоді, МВт·год, що визначається за формулою
, МВт·год,
де  - фактичний обсяг відпуску електричної енергії генеруючою одиницею продавця або споживача за «зеленим» тарифом в розрахунковому періоді, визначений відповідно до глави 8 цього Порядку, МВт·год;
- обсяг відпуску електричної енергії генеруючою одиницею продавця або споживача за «зеленим» тарифом у розрахунковому періоді, що був спрогнозований продавцем або споживачем за «зеленим» тарифом та наданий гарантованому покупцю відповідно до пунктів 4.1 та 4.3 глави 4 цього Порядку та пунктів 3.1 та 3.3 глави 3 Порядку продажу споживачами, МВт·год;
- величина врахованого відхилення фактичного обсягу відпуску електричної енергії генеруючими одиницями продавця гарантованому покупцю або споживача за «зеленим» тарифом від його прогнозного погодинного графіка відпуску електричної енергії в розрахунковому періоді, що розраховується за формулою
, МВт·год,
де - урахована величина відхилення фактичного обсягу відпуску електричної енергії генеруючої одиниці продавця гарантованому покупцю або споживача за «зеленим» тарифом у розрахунковому періоді від його погодинного графіка відпуску електричної енергії, що визначається за формулами
якщо  та то  = ( , МВт·год,
в іншому випадку, якщо  МВт·год,  та  то ,
де  - допустиме відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії від погодинного графіка відпуску електричної енергії для типу генеруючої одиниці продавця або споживача за «зеленим» тарифом відповідно до Закону, %;
- частка відшкодування гарантованому покупцю генеруючою одиницею продавця або споживача за «зеленим» тарифом вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, що визначається відповідно до Закону;
- ціна небалансу електричної енергії в розрахунковому періоді, грн/МВт·год;
- ціна електричної енергії в розрахунковому періоді на РДН, грн/МВт·год.
Оскаржуваною постановою пункт 9.3 глави 9 Порядку викладено у новій редакції:
«Обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z розраховується за формулою

де  - витрати, пов`язані з врегулюванням небалансу продавця та споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z з урахуванням коефіцієнта допустимого відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії від погодинного графіка відпуску електричної енергії для типу генеруючої одиниці продавця або споживача за «зеленим» тарифом та частки відшкодування гарантованому покупцю генеруючою одиницею продавця або споживача за «зеленим» тарифом вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, визначених відповідно до Закону, що розраховуються за формулами:

де,
- коефіцієнт ціни небалансу, визначений згідно з Правилами ринку;
- ціна небалансу електричної енергії в розрахунковому періоді t торгової зони z, грн/МВтxгод;
- визначена на торгах на РДН ціна купівлі-продажу електричної енергії в торговій зоні z для розрахункового періоду t, грн/МВтxгод;
- величина врахованого відхилення фактичного обсягу відпуску/споживання електричної енергії генеруючими одиницями e продавця або споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, від його прогнозного погодинного графіка відпуску електричної енергії (позитивне/негативне значення) з урахуванням обсягів не відпущеної електричної енергії генеруючими одиницями продавців у результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження продавців у розрахунковому періоді t торгової зони z, що розраховується за формулою

де
- урахована величина відхилення фактичного обсягу відпуску/споживання електричної енергії генеруючої одиниці e продавця або споживача за «зеленим» тарифом p (позитивне/негативне значення), що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, з урахуванням обсягів не відпущеної електричної енергії генеруючими одиницями продавців у результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження продавців від його погодинного графіка відпуску/споживання електричної енергії (позитивне/негативне значення) в розрахунковому періоді t торгової зони z, що визначається за формулами:

- допустиме відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії від погодинного графіка відпуску електричної енергії для типу генеруючої одиниці продавця або споживача за «зеленим» тарифом згідно з Законом, %;
- частка відшкодування генеруючою одиницею продавця або споживача за «зеленим» тарифом вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, що визначається згідно з Законом, %;
- фактичний обсяг відпуску/споживання електричної енергії генеруючою одиницею e продавця або споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, визначений згідно з главою 8 цього Порядку, МВтxгод;
- обсяг відпуску електричної енергії генеруючою одиницею e продавця або споживача за «зеленим» тарифом p (позитивне/негативне значення), що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, що був спрогнозований продавцем або споживачем за «зеленим» тарифом p (позитивне/негативне значення) та наданий гарантованому покупцю у порядку, визначеному пунктами 4.1 та 4.3 глави 4 цього Порядку та пунктами 3.1 та 3.3 глави 3 Порядку продажу споживачами, МВтxгод;
- обсяг не відпущеної електричної енергії генеруючою одиницею e продавця p (позитивне значення), що входить до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z в результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження, що визначається відповідно до пункту 9.5 цієї глави;
- витрати, пов`язані з врегулюванням небалансу продавця та споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, що розраховуються за формулою

- списання/нарахування, пов`язані з врегулюванням небалансів електричної енергії продавців та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, за розрахунковий період t в торговій зоні z, що визначаються за формулою

- небаланс електричної енергії, пов`язаний з врегулюванням небалансів електричної енергії продавців та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, за розрахунковий період t в торговій зоні z, що визначається за формулою

де  - сумарний обсяг не відпущеної електричної енергії генеруючими одиницями e продавців p (позитивне значення), що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z в результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження, що визначається за формулою

де  - виміряна позиція продавців та споживачів    за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t в торговій зоні z, що розраховується за формулою

де  - сертифіковані дані комерційного обліку відпуску (позитивне значення) генеруючої одиниці e продавця та споживача за «зеленим» тарифом , що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t в торговій зоні z, МВт·год;
- сертифіковані дані комерційного обліку споживання (негативне значення) генеруючої одиниці e продавця та споживача за «зеленим» тарифом , що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t в торговій зоні z, МВт·год;
- сальдована позиція гарантованого покупця за результатами купівлі-продажу електричної енергії продавців та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t у торговій зоні z, що розраховується за формулою

де  - сумарний обсяг (позитивне значення) проданої гарантованим покупцем електричної енергії продавців та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, відповідно до законтрактованих (у тому числі акцептованих) обсягів продажу на РДН та/або ВДР, та/або за двосторонніми договорами в розрахунковому періоді t у торговій зоні z, МВт•год;
- сумарний обсяг (негативне значення) купленої гарантованим покупцем електричної енергії продавців та споживачів за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, відповідно до законтрактованих (у тому числі акцептованих) обсягів купівлі за двосторонніми договорами та/або на РДН, та/або ВДР у розрахунковому періоді t в торговій зоні z, МВт·год.
У випадку отримання оновлених даних комерційного обліку по генеруючих одиницях продавця або споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, розрахунок обсягу відшкодування здійснюється з урахуванням таких даних».
Наведеними змінами визначено формульний розрахунок частки відшкодування ВДЕ гарантованому покупцю вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, що передбачає: врахування нового механізму ціноутворення на балансуючому ринку (дві ціни купівлі/продажу позитивного/негативного небалансу електричної енергії); діяльність ВДЕ у двох торгових зонах («об`єднана енергетична система України» та «острів Бурштинської ТЕС»); врахування обсягів не відпущеної електричної енергії ВДЕ в результаті виконання команд оператора системи передачі на зменшення навантаження; врахування відхилення фактичних обсягів відпуску віл прогнозних незалежно від напряму відхилення всієї балансуючої групи гарантованого покупця (тобто врахування позитивного та негативного небатансу електричної енергії); врахування небалансу електричної енергії гарантованого покупця у результаті здійснення операцій купівлі-продажу електричної енергії, купованої у ВДЕ.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку, у повній мірі відповідає положенням Закону №2019-VIII.
Безпідставним є також посилання суду першої інстанції на те, що відповідач поза межами Правил ринку не мав повноважень на прийняття спірної постанови, якою, як зазначалося, окрім іншого, оновлено формульний розрахунок частки відшкодування ВДЕ гарантованому покупцю вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця.
Так, як вже зазначалося, згідно частини шостої статті 65 Закону №2019-VIII порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною, правила функціонування балансуючої групи гарантованого покупця визначаються порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, що затверджується Регулятором.
Відповідно до статті 70 Закону №2019-VIII усі учасники ринку, крім споживачів, які купують електроенергію за договором постачання електричної енергії споживачу, несуть відповідальність за свої небаланси електричної енергії.
З метою врегулювання небалансів з оператором системи передачі учасник ринку має стати стороною, відповідальною за баланс, або передати свою відповідальність іншій стороні, відповідальній за баланс, шляхом входження до балансуючої групи. Електропостачальники є сторонами, відповідальними за баланс своїх споживачів.
Об`єднання учасників ринку у балансуючі групи здійснюється на добровільній договірній основі, за умови дотримання ними типових вимог до балансуючої групи, визначених правилами ринку.
Порядок створення, реєстрації та припинення балансуючих груп визначається правилами ринку.
Вартість небалансів електричної енергії сторони, відповідальної за баланс, розраховується адміністратором розрахунків для кожного розрахункового періоду доби залежно від обсягу небалансів електричної енергії цієї сторони та цін небалансів, визначених правилами ринку.
Порядок розрахунку обсягів, ціни та вартості небалансів електричної енергії визначається правилами ринку.
Під час визначення обсягів небалансів електричної енергії правила ринку визначають порядок урахування обсягів електричної енергії, відпущеної та/або спожитої постачальником допоміжних послуг у разі фактичного надання допоміжних послуг.
Особливості функціонування балансуючої групи гарантованого покупця визначаються статтею 71 цього Закону та правилами функціонування балансуючої групи гарантованого покупця.
Відповідно до пунктів 1.5.1, 1.5.3 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП
від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168), усі учасники ринку, крім споживачів, які купують електричну енергію за договорами про постачання електричної енергії споживачу, несуть відповідальність за свої небаланси електричної енергії, для чого кожен учасник ринку зобов`язаний стати СВБ або передати свою фінансову відповідальність за небаланси іншій СВБ шляхом входження до її балансуючої групи на підставі укладення/приєднання до відповідного договору.
Якщо учасник ринку передає свою фінансову відповідальність за небаланси іншій СВБ шляхом входження до її балансуючої групи, договір про врегулювання небалансів, укладений між ОСП та цим учасником ринку, призупиняє свою дію в частині фінансової відповідальності за небаланси на час дії договору щодо участі в балансуючій групі.
Договір, що укладається між СВБ та учасником ринку, який має намір увійти до складу балансуючої групи цієї СВБ, повинен включати, зокрема: 1) порядок розрахунку небалансів електричної енергії у межах балансуючої групи <...>.
Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що порядок розрахунку обсягів, ціни та вартості небалансів електричної енергії, вимоги до балансуючої групи визначаються правилами ринку. У свою чергу, особливості функціонування балансуючої групи гарантованого покупця, у тому числі порядок розрахунку небалансів електричної енергії у межах балансуючої групи, визначаються, зокрема, порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, що затверджується Регулятором.
Як зазначалося, Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії затверджений постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641, а тому, беручи до уваги вище викладене, вносячи зміни до цієї постанови в частині визначення формульного розрахунку частки відшкодування ВДЕ гарантованому покупцю вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця відповідач діяв правомірно.
Суд першої інстанції в оскаржуваній постанові послався на висновок фахівця з питань вартості відшкодування небалансів за формулами НКРЕКП, інженера-енергетика ТОВ «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» Вітюка Р.В.
Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що висновки наведеної особи про те, що згідно спірної редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку у відшкодуванні небалансів беруть участь усі учасники балансуючої групи ДП «Гарантований покупець» незалежно від того чи призвело відхилення такого учасника до відхилення всієї групи чи ні, не свідчить про протиправність оскаржуваної постанови, мотиви про що наведено вище. Включення до розрахунку додались нових факторів також не є само по собі свідченням невідповідності прийнятої відповідачем формули вимогам чинного законодавства. Окрім того, із наявністю методики формування формул розрахунків обсягу частки відшкодування вартості небалансу учасників балансуючої групи, як і порядку визначення складових таких формул та включення до формул коефіцієнтів, норми чинного законодавства не пов`язують можливість відповідача приймати рішення із затвердження таких формул.
Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до частин першої, другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно частини другої статті 74 КАС обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Висновки фахівців чи інших осіб з певних питань, що надані учасниками справи, не є належними та допустимими доказами у розумінні наведених вище вимог, оскільки містять виключно суб`єктивну думку таких осіб стосовно певних обставин. У свою чергу, оцінка спірних правовідносин на основі наявних в матеріалах справи доказів, застосування тих чи інших правових норм при вирішенні справи здійснюється виключно судом.
Відтак, суд першої інстанції безпідставно послався на вказані висновки ОСОБА_1 .
Беручи до уваги викладене, колегією суддів у ході апеляційного провадження не було встановлено обставин, які б свідчили про неправомірність підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Щодо доводів скаржника про відсутність порушеного права позивача, то колегія суддів вважає такі доводи помилковими, оскільки, як зазначалося, позивач здійснює діяльність з виробництва електричної енергії та її продаж за «зеленим» тарифом, а тому оскаржувані ним положення підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, безпосередньо стосуються його інтересів. У свою чергу, безпідставність наведених доводів скаржника, не спростовує висновків суду про правомірність оскаржуваних положень постанови НКРЕКП від 15.01.2021 № 46.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення позову.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. 
Інші доводи учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов залишенню без задоволення.
Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов ТОВ "РЕСУРСЕКОЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третіх осіб - ДП "Гарантований покупець", ТОВ "Укрекоенергосистеми", ТОВ "Фрі Енерджі", ТОВ "Солар Квант Енерджи", ТОВ "Приморська енергогенеруюча компанія", ТОВ "Екотехнік Велика Добронь", ПП "Техсервіс", ТОВ "АСД ЛЕКС" про визнання протиправним та нечинним рішення в частині залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя          Є.О. Сорочко

Суддя          І.В. Федотов

Суддя          А.Ю. Коротких

Повний текст постанови складений 25.10.2021.