П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/9333/21	

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
22.09.2021 року;
Головуючий в 1 інстанції: Павлик І.А.
          
    П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Димерлія О.О.
- Танасогло Т.М.

       За участю: секретаря - Агаєвої К.А.
          представника апелянта - Андрєєва І.П.
          представника апелянта - Кузнецової Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №031/21 від 28.05.2021 про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про здійснення будівельно-монтажних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_1 , шляхом розширення існуючого балкону без отримання права на виконання будівельних робіт, є безпідставними та не підтверджені належними доказами. Застосування адміністративного стягнення за ч. 5 ст. 96 КУпАП відбулось за необґрунтованих обставин та на підставі матеріалів перевірки, оформлених з численними порушеннями, що у своїй сукупності є підставою для задоволення позову та скасування рішення відповідача.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті та проаналізувавши матеріали перевірки у сфері містобудівної діяльності, враховуючи визнання позивачем факту скоєного правопорушення та підтвердження цього правопорушення фото фіксацією об`єкта будівництва, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність відповідачем правомірності та обґрунтованості свого рішення, у зв`язку із чим - про відсутність підстав для задоволення позову у повному обсязі.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що розширення балкону відбулось відповідним забудовником за рахунок будівництва прибудови на першому поверсі. Наведені обставини, а також те, що державний архітектурно-будівельний контроль проведений відповідачем за відсутності суб`єкта містобудування і висновки перевірки не підтверджені належними доказами, свідчать про невідповідність рішення суб`єкта владних повноважень критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для задоволення адміністративного позову у повному обсязі.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 на праві приватної власності належить кватира за АДРЕСА_1 .
Згідно технічного паспорту, виготовленого станом на 28.03.2013 року КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості», квартира розташована на 2 поверсі, 3 поверхового будинку, складається з 1 житлових кімнат, житловою площею 19,5 кв.м., кухня окрема площею 21,7 кв.м., санвузол 5,0 кв.м., балкон 0,9 кв.м.
У період з 12.05.2021 року по 17.05.2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу від 07.05.2021 року №01-13/73ДАБК та направлення від 12.05.2021 року №000107 проведено позапланову перевірку з питань дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкції квартири шляхом розширення існуючої квартири за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт від 17.05.2021 року №000107.
Згідно акту перевірки, під час виїзду на місце встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , власником квартири ОСОБА_1 здійснені будівельно-монтажні роботи з реконструкції зазначеної квартири, яка розташована на другому поверсі житлового будинку шляхом розширення існуючого балкону загальними розмірами близько 3х5 м., а саме: влаштовано монолітну балконну плиту з опиранням на перекриття квартири, розташованої на першому поверсі, влаштовано металеве огородження балкону з втручанням в несучі конструкції будинку, що підтверджується матеріалами фотофіксації, які додаються та є невід`ємною частиною акту перевірки.
Перевіривши правовстановлюючі документи на квартиру та технічну документацію, враховуючи положення додатку Б (обов`язків) ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди ЖИТЛОВІ БУДИНКИ.ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ», ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та встановлення за результатом перевірки здійснення замовником будівельно-монтажних робіт з реконструкції квартири шляхом розширення існуючого балкону без отримання права на виконання будівельних робіт, головний інспектор дійшов висновку про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 34 та ч. 1, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
На підставі виявлених порушень головним спеціалістом внесено позивачу припис від 17.05.2021 року про усунення порушення у термін до 17.07.2021 року у відповідності до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або приведення об`єкту до первинного стану.
Також, за висновком головного інспектора, вказані обставини свідчили про наявність в діях позивача складу правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, про що оформлено протокол від 17.05.2021 року з призначенням справи про адміністративне правопорушення на 28.05.2021 року на 11:30 год.
Згідно обставин, матеріали перевірки оформлені у присутності ОСОБА_2 .
Також, ОСОБА_2 підписано від імені позивача заяву на ім`я начальника Управління, в якій ОСОБА_1 визнається скоєне правопорушення у сфері містобудівної діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , та висловлюється прохання застосувати мінімальну відповідальність на підставі ст. 34 КУпАП України, враховувати те, що являється пенсіонером (відноситься до категорії малозабезпечених громадян).
Розглянувши акт, протокол та припис, заступником начальника - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанову від 28.05.2021 року №031/21, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.
Не погоджуючись із накладенням стягнення, посилаючись на неправомірність та необґрунтованість постанови органу державного архітектурно-будівельного контролю, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2. 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За правилами ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Вищенаведеним вимогам адміністративного процесуального законодавства рішення суду першої інстанції не відповідає.
Усуваючи неправильність висновків суду першої інстанції апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.20211 року №466, КУпАП України.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Разом з цим, за правилами п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.
В обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю покладається, у тому числі:
у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт (п. 12 Порядку від 23.05.2011 року №553).
В свою чергу, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:
допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;
виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 14 Порядку від 23.05.2011 року №553).
Одночасно, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
У п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф. 
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також на усунення порушень суб`єктів містобудування у цій сфері, та проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.
У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, вирішити питання про відповідальність суб`єкта містобудування.
Правомірність дій та рішень органу під час державного архітектурно-будівельного контролю досягається повнотою та об`єктивністю контролю, законністю підстав для його проведення, забезпеченням суб`єкта містобудування, стосовно якого проводиться державний архітектурно-будівельний контроль, участю у його проведенні, обізнаністю із заходами контролю, доведенням такому суб`єкту змісту матеріалів відповідної перевірки, її висновків тощо. 
Виходячи з обставин справи, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_1 є власником об`єкту будівництва, відносно якого організовано заходи контролю, а відтак - відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI є замовником будівництва та суб`єктом містобудування.
На початку та завершенні контролюючих заходів позивач не був присутнім під час державного архітектурно-будівельного контролю. У тому числі, матеріали адміністративної справи не містять відомостей про його обізнаність із організацією перевірки.
Позапланова перевірка на об`єкті проведена за участю ОСОБА_2 , якою були одержані та підписані матеріали перевірки, у тому числі, акт, припис, протокол про адміністративне правопорушення та заява про визнання скоєного правопорушення.
Ні під час перевірки, ні під час вирішення справи в суді першої інстанції та апеляційного провадження доказів про наявність у вказаної особи повноважень на вчинення дій від імені позивача відповідачем не представлено.
Відсутність позивача на об`єкті на час позапланового заходу підтверджується і Довідкою від 15.09.2021 року №0915/1, виданою роботодавцем позивача - ПП «Меандр».
Сукупність обставин справи дає колегії суддів підстави для висновку про те, що обов`язкових вимог п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 відповідачем забезпечено не було.
На переконання апеляційного суду, вказане порушення є суттєвим і нівелює правомірність висновків державного архітектурно-будівельного контролю.
Разом з цим, відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 96 КУпАП виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Слід враховувати, що висновки контролюю органу про виконання позивачем будівельних робіт без отримання в установленому порядку права на виконання таких робіт обумовлено встановленням під час перевірки збільшення геометричних розмірів балкону у квартирі, що належить позивачу на праві приватної власності.
Вказане контролюючим органом було зафіксовано фото засобами.
Замірів об`єкту або вчинення інших дій, які б давали можливість підтвердити розширення поза установленого порядку площі об`єкту, відповідачем проведено не було.
У тому числі, позивач заперечує проведення ним будівельних робіт, вказує на те, що фактично на об`єкті відбулось збільшення площі балкону за рахунок прибудови на першому поверсі житлового будинку. Будь-яких самостійний дій з розширення житлової площі, що є у його власності, ним не вчинялось.
Вказане, у зв`язку із не забезпеченням права позивача на участь у проведенні перевірки, контролюючим органом враховано не було. Такі обставини були залишені поза увагою і на час накладення адміністративного стягнення, у тому числі при встановленні вини в діях суб`єкта містобудування та наявність підстав для притягнення до адміністративної відповідальності.
Наведене у сукупності свідчить про неможливість віднести оспорюване рішення суб`єкта владних повноважень до критерію обґрунтованості і правомірність, що є безмовною підставою для його скасування та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального і процесуального права, ґрунтуються на неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд , -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2021 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.05.2021 №031/21 про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення.
Справу про адміністративне правопорушення закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено та підписано 15.12.2021 року.

        Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
        Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                            Т.М. Танасогло