Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/3440/20	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/476/21	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23 вересня 2021 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_6 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №52016000000000380,

В С Т А Н О В И Л А:

30.04.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду на підставі ч. 6 ст. 193 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) постановив ухвалу, якою підозрюваній ОСОБА_8 обрав запобіжний захід у виді тримання під вартою та зазначив, що після її затримання й не пізніш як через 48 годин з часу доставки до місця кримінального провадження буде розглянуто питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що: (1) 04.03.2020 ОСОБА_8 набула статусу підозрюваної у кримінальному провадженні; (2) у такому провадженні наявна обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК), що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн; (3) ОСОБА_8 переховується від органів досудового розслідування та/або суду; (4) існують ризики, передбачені п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК; (5) застосування більш м`якого запобіжного заходу не дозволить запобігти вказаним ризикам, оскільки інші запобіжні заходи не забезпечать її належну процесуальну поведінку; (6) ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку.
Не погодившись із зазначеним рішенням, захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 оскаржив його до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. В апеляційній скарзі захисник висловив прохання скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу.
Свою апеляційну скаргу він мотивував тим, що слідчим суддею: (1) не враховано недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення; (2) не взято до уваги факт відсутності доказів набуття ОСОБА_8 статусу підозрюваної; (3) клопотання про обрання запобіжного заходу розглянуто без повідомлення та участі ОСОБА_8 і за відсутності її захисників; (4) установлені слідчим суддею ризики, передбачені ст. 177 КПК, насправді відсутні; (5) ОСОБА_8 не оголошена у міжнародний розшук; (6) апеляційну скаргу 05.08.2021 подано із дотриманням строку на апеляційне оскарження, оскільки оскаржуване рішення постановлено без виклику ОСОБА_8 , таке рішення їй не вручено, а його копію захисником отримано лише 02.08.2021 під час ознайомлення з матеріалами справи.
До початку розгляду апеляційної скарги по суті на обговорення учасників було винесено питання щодо продовження судового розгляду із огляду на прийняття Верховним Судом рішення, згідно з яким не підлягають апеляційному оскарженню ухвали слідчих суддів, постановлені у порядку ч. 6 ст. 193 КПК.
У ході обговорення зазначеного питання у судовому засіданні: (1) захисник ОСОБА_6 наполягав на розгляді його апеляційної скарги, зазначаючи, що оскаржувана ухвала підлягає перегляду в апеляційному порядку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК, так як є рішенням щодо застосування до особи запобіжного заходу; (2) прокурор  ОСОБА_7 заперечував проти продовження апеляційного розгляду, вказуючи на необхідності закрити апеляційне провадження, оскільки постановлена на підставі ч. 6 ст. 193 КПК ухвала за своєю суттю є рішенням про надання дозволу на затримання з метою приводу, можливості оскарження якої ч. 1 ст. 309 КПК не передбачає.
Заслухавши думки присутніх у судовому засіданні учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи і заперечення, колегія суддів установила, що: (1) ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 відносно обрання  ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою була постановлена за правилами ч. 6 ст. 193 КПК, тобто за відсутності підозрюваної у зв`язку з її перебуванням у міжнародному розшуку (т. 1 а. с. 1-20; т. 2 а. с. 63-72); (2) на момент вирішення питання про можливість продовження апеляційного розгляду існує два взаємовиключні висновки Верховного Суду відносно того, чи може бути оскаржена в апеляційному порядку та відповідно переглянута ухвала слідчого судді про обрання особі, яка перебуває у міжнародному розшуку, за її відсутності запобіжного заходу у виді тримання під вартою (згідно з постановою Касаційного кримінального суду від 13.12.2018 у справі №483/1186/16-к таке рішення може бути предметом апеляційного розгляду, а у відповідності до ухвали Касаційного кримінального суду від 20.09.2021 у справі №991/5913/21 - ні); (3) суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку (ч. 4 ст. 399 КПК); (4) в разі, якщо після призначення судового засідання буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, суд апеляційної інстанції має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження (ухвала Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 569/17036/18).
Ураховуючи наведене вище колегія суддів виходить із такого.
В апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом (ч.3 ст. 392 КПК).
Так, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені такі ухвали слідчого судді: (1) вичерпний перелік яких наведений у ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК; (2) котрі не містяться у зазначеному переліку ухвал, але які постановлені поза межами повноважень слідчого судді, передбачених КПК (постанова Верховного Суду України від 12.10.2017 у справі №5-142кс(15)17, постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №237/1459/17); (3) які стосуються роз`яснення судового рішення або відмови у його роз`ясненні (ч. 4 ст. 380 КПК, постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.11.2019 у справі №367/3068/17); (4) щодо внесення виправлень у судове рішення чи відмови у внесенні виправлень (ч. 3 ст. 379 КПК); (5) стосовно відмови у дозволі на затримання з метою приводу (ч. 5 ст. 190 КПК); (6) які постановлені за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення (рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) №4-р(II)/2020 від 17.06.2020).
Беручи до уваги взаємовиключні висновки Верховного Суду, зроблені у двох вищевказаних рішеннях (від 13.12.2018 та від 20.09.2021), оскільки рішення слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу оскарженню не підлягає (ч. 5 ст. 190 КПК), а його ухвала про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою може бути оскаржена в апеляційному порядку (п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК), то апеляційним судом при вирішенні питання щодо можливості продовження апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 з`ясовується правова природа рішення, постановлення якого урегульовує ч. 6 ст. 193 КПК.
Вирішуючи зазначене питання колегія суддів зауважує, що ухвали слідчого судді про: (1) тримання особи під вартою є рішенням про застосування до неї запобіжного заходу (п. 5 ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 183 КПК); (2) затримання особи з метою приводу є рішенням про обрання особі тимчасового запобіжного заходу (ч. 2 ст. 176, ст. 190 КПК). Таким чином, обидві ухвали є рішеннями про застосування до особи запобіжного заходу, один з яких установлюється на визначений в ухвалі строк, який не може перевищувати шістдесяти днів, але з ініціативи сторони обвинувачення може бути продовжений (ч. 1 ст. 197, ч. 1 ст. 199 КПК), а інший установлюється на менш тривалий проміжок часу - тридцять шість годин (ч. 1 ст. 191 КПК) і не продовжується, що не унеможливлює повторне звернення з відповідним клопотанням (ч. 4 ст. 190 КПК).
Крім того, метою застосування до особи запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1 ст. 177 КПК).
Водночас, метою обрання особі тимчасового запобіжного заходу (затримання з метою приводу) є привід особи для забезпечення її участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ч. 1 ст. 188 КПК).
Ураховуючи те, що після затримання особи на підставі ухвали, постановленої у порядку першого речення ч. 6 ст. 193 КПК, не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу (друге речення ч. 6 ст. 193 КПК), рішення слідчого судді про обрання особі, яка перебуває у міжнародному розшуку, за її відсутності запобіжного заходу у виді тримання під вартою за своєю правовою природою є дозволом на затримання особи з метою приводу. Адже і рішення, передбачене першим реченням ч. 6 ст. 193 КПК, і передбачена ч. 1 ст. 188, ст. 190 КПК ухвала, мають своєю метою забезпечення прибуття особи для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. І єдине, що відрізняє рішення, передбачене першим реченням ч. 6 ст. 193 КПК від ухвали, передбаченої ст. 190 КПК, то це знаходження особи, оголошеної у міжнародний розшук, за межами території України. При цьому використання законодавцем у ч. 6 ст. 193 КПК слова «обрання», а в ч. 1 ст. 193 КПК слова «застосування» не має жодного правового значення, так як ці слова за своїм змістом тотожні. Зокрема, підтверджується це і назвою та змістом ч. 1 ст. 178 КПК, яка застосовується суддями при вирішенні питання щодо застосування запобіжних заходів.
Крім того, колегія суддів зауважує, що рішенням Конституційного Суду України від 17.03.2020 у справі №5-р/2020 положення ч. 5 ст. 190 КПК визнані такими, що відповідають Конституції України.
За таких обставин, на думку колегії суддів провадження за апеляційною скаргою захисника підлягає закриттю, так як ухвала слідчого судді від 30.04.2020, постановлена у порядку ч. 6 ст. 193 КПК, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 110, 176, 187-194, 196, 197, 309, 392, 399 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , поданою на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року щодо застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, закрити.
Апеляційну скаргу разом із доданими до неї матеріалами повернути ОСОБА_6 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий:	ОСОБА_2  	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4