ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року	Львів	Справа № 140/5820/21 пров. № А/857/18157/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Шевчук С.М.,
суддів - Кухтея Р.В., Шинкар Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення     Волинського окружного адміністративного суду     від 27 серпня 2021 року  (рішення ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у м. Луцьк судом у складі головуючого судді Сороки Ю.Ю., дата складення повного тексту рішення суду не зазначена) у справі №140/5820/21 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дукат" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг     про визнання протиправною та скасування постанови, суд -  
                                                 В С Т А Н О В И В :

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
В червні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дукат" звернулося до суду з позовом, яким просило:
визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.12.2020 №2651 «Про накладення штрафу на ТОВ «Дукат».
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду  від 27 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.12.2020 №2651 про накладення штрафу. 
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дукат" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг судовий збір в сумі 2 270, 00 грн. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судове рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
На обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що НКРЕКП листом від 18.12.2020 №1062/26.1/6-20 повідомила позивача про засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання, на якому буде розглядатись питання про результати проведення позапланових невиїзних перевірок дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, яке мало відбутись 23.12.2020 об 10 год. 00 хв. Зазначений вище лист НКРЕКП направило на офіційну електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1., а тому вважає, що позивач був проінформований про дату та час проведення засідання Комісії. Звертає увагу, що Регламент НКРЕКП (а також інші нормативно- правові акти) не визначає, яким чином має відбуватись запрошення учасників засідання, окрім як через оприлюднення заздалегідь на офіційному веб-сайті НКРЕКП порядку денного. Таким чином, позивач мав змогу надати до прийняття рішення Регулятором письмові пояснення та зауваження, скористатись правом на участь у засіданні Комісії при розгляді питання порядку денного, яке стосувалось ТОВ "Дукат". Проте, позивач не скористався такою можливістю, та не виявив бажання прийняти участь у засіданні Регулятора, та не надав свої заперечення чи зауваження до проекту рішення про накладення штрафу на позивача. Щодо покликань суду на те, що постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу, то апелянт зазначає, що жоден нормативно-правовий акт не зобов`язує НКРЕКП обґрунтовувати в своєму рішенні саме щодо «тяжкість вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу» у своїх постановах. Щодо не визначення в оскаржуваній постанові реального настання негативних наслідків за невиконання позивачем постанови НКРЕКП від 28.02.2019 №282, в частині неподання форм звітності №4НКРЕКП та №4а- НКРЕКП, то апелянт вказує, що з моменту набрання чинності постановою НКРЕКП від 20.12.2019 № 2897 25.12.2019 року, ТОВ «Дукат» жодного разу не надавало до НКРЕКП звітність за формою № 4а-НКРЕКП та з моменту отримання ліцензії ТОВ «ДУКАТ» жодного разу не надавало до НКРЕКП звітність за формою № 4-НКРЕКП. Зазначає, що неподання ліцензіатами, зокрема, ТОВ «Дукат» затверджених НКРЕКП форм звітності взагалі унеможливлює виконання Регулятором покладених на нього повноважень, відповідно до законодавства та, зокрема, створює ризик щодо викривлення результатів моніторингу. Щодо повноважень НКРЕКП на застосування стягнень, а також визначення їх розміру зазначає, що вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП. Таким чином, апелянт вважає, що постанова №2651 від 23.12.2020 про накладення на ТОВ "Дукат" штрафу, прийнята Комісією в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України, а тому, підстави для задоволення позову відсутні.
Позивач  своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4    статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України    (далі    КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Про розгляд апеляційної  скарги сторони повідомлені шляхом надіслання копій ухвал про відкриття апеляційного провадження та про призначення апеляційної скарги до розгляду  на поштові адреси позивача та відповідача, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі постанови НКРЕКП від 18.11.2020 №2133 «Про проведення позапланових невиїзних перевірок дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюються функціонування ринку електричної енергії, суб`єктами господарювання», посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки від 20.11.2020 №693, у період з 26.11.2020 по 27.11.2020 здійснено позапланову невиїзну перевірку ТОВ "Дукат" за результатами якої складено акт позапланової невиїзної перевірки від 27.11.2020 №599, згідно якого встановлено порушення вимог пунктів 2.2, 2.3 глави 2 Інструкцій щодо заповнення форми звітності №4-НКРЕКП та №4а-НКРЕКП виробництва електричної та теплової енергії (квартальна) "Звіт про фінансові результати та виконання структури тарифів (цін) за видами діяльності", затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282, зокрема: ТОВ "Дукат" не подало до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4-НКРЕКП за III квартал 2020 року, а також не подало до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та не подало до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4а-НКРЕКП за вересень 2020 року.
На підставі акта перевірки від 27.11.2020 №599 Комісія прийняла постанову №2651 від 23.12.2020 "Про накладення штрафу на ТОВ "Дукат" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання", якою до позивача застосовано санкцію у вигляді штрафу у розмірі 85 000, 00 грн. за неподання до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4-НКРЕКП за III квартал 2020 року, а також не подало до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та не подало до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4а-НКРЕКП за вересень 2020 року, що є порушенням вимог пунктів 2.2, 2.3 глави 2 Інструкцій щодо заповнення форми звітності №4-НКРЕКП та №4а-НКРЕКП виробництва електричної та теплової енергії (квартальна) "Звіт про фінансові результати та виконання структури тарифів (цін) за видами діяльності", затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282.
Позивач, вважаючи вказану вище постанову про накладення штрафу протиправною, звернувся до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що, ТОВ "Дукат" не отримувало запрошення на засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання, яке відбулося 23.12.2020 року, а відтак позивач був позбавлений можливості взяти участь у процесі прийняття рішення, останньому не було надано можливості надати пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та виявлених порушень. Суд вважав, що саме по-собі надіслання на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 запрошення на засідання не є належним доказом, який би свідчив про повідомлення позивача про час, дату та місце проведення засідання НКРЕКП.
Також, суд дійшов висновку, що НКРЕКП під час прийняття постанови від 23.12.2020 №2651 про накладення на позивача штрафу не керувалася засадами пропорційності, ефективності та розумності. Відповідачем не враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження НКРЕКП у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «;Про ринок електричної енергії».
Частинами першою, другою статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що засідання НКРЕКП (далі також - регулятор) є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Пунктом 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор має право, зокрема, приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.
Відповідно до положень статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів регулятора. Під час здійснення державного контролю регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті регулятора до розгляду акта на засіданні регулятора.
Абзацом п`ятим частини п`ятої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Рішення регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.
Частинами другою-четвертою статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2)   накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «;Про природні монополії», «;Про питну воду та питне водопостачання», «;Про ринок природного газу», «;Про теплопостачання».
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних; у разі виявлення порушень у діях таких суб`єктів, застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави. При цьому основною формою роботи НКРЕКП як колегіального органу є засідання регулятора.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 14 березня 2019 року у справі № 826/3880/18.
Порядок організації діяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), пов`язаної із здійсненням її повноважень встановлено «Регламентом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», який затверджено Постановою НКРЕКП від 06.12.2016 №2133 (далі - Регламент).
Відповідно до пунктів 5.1-5.4 Регламенту, основною формою роботи НКРЕКП є засідання.
Засідання НКРЕКП є відкритими і гласними, за винятком випадків, передбачених чинним законодавством та цим Регламентом.
Засідання НКРЕКП проводяться у формі відкритих або закритих слухань. Засідання НКРЕКП можуть бути виїзними.
На засіданнях у формі відкритих слухань НКРЕКП: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до її компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до її компетенції; 4) затверджує щорічний звіт НКРЕКП; 5) затверджує цей Регламент; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Відповідно до пункту 6.5 Регламенту, перелік питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідань у формі відкритих слухань оприлюднюються на офіційному веб-сайті НКРЕКП не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання.
Відповідно до пункту 7.7 Регламенту, участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питань щодо: застосування санкцій до ліцензіатів; встановлення (затвердження, перегляду) тарифів за ініціативи ліцензіата; схвалення інвестиційних програм та змін до них.
Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що Регламент НКРЕКП не визначає, яким чином має відбуватись запрошення учасників засідання, окрім як через оприлюднення заздалегідь на офіційному веб-сайті НКРЕКП порядку денного.
Так, 17.12.2020 на офіційному веб сайті НКРЕКП було оприлюднено порядок денний засідання НКРЕКП, яке проводитиметься у формі відкритого слухання 23.12.2020, до якого включено питання про результати проведення позапланових невиїзних перевірок дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (у частині надання до НКРЕКП звітності в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП), зокрема, ТОВ «Дукат». Також опубліковано проект рішення та обґрунтування до нього.
Крім того, Регулятором було додатково повідомлено ліцензіатів, зокрема позивача про місце, дату і час проведення засідання Комісії шляхом надіслання листа НКРЕКП від 18.12.2020 № 1062/26.1/6-20 на електронну пошту позивача, яка була зазначена у заяві про отримання ліцензії з виробництва електричної енергії, яка розміщена у відкритому доступі на офіційному веб-сайті НКРЕКП www.nerc.gov.ua у розділі Головна/Ліцензування (адмінпослуги)/Реєстри НКРЕКП/Ліцензійний реєстр НКРЕКП/, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1.
Отже, позивач був проінформований заздалегідь про дату та час проведення засідання комісії, на якому розглядалось питання щодо нього та мав змогу надати до прийняття рішення Регулятором письмові пояснення та зауваження та міг скористатись правом на участь у засіданні Комісії при розгляді питання порядку денного, яке його стосувалось.
Разом з тим, позивач не надав до НКРЕКП пояснень та обґрунтувань щодо проведеної перевірки та виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акту про результати перевірки.
За інформацією Управління адміністративної діяльності НКРЕКП, представники ТОВ «Дукат» не реєструвались для участі у відкритому зсіданні НКРЕКП, яке проводилось 23.12.2020 (протокол № 80 засідання НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання від 23.12.2020 розміщено на офіційному сайті та знаходиться у відкритому доступі).
Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями пункту 7.4. Регламенту передбачено, що розгляд питання, включеного до порядку денного, за пропозицією представника структурного підрозділу, члена або Голови НКРЕКП може бути відкладено (перенесено, продовжено, замінено, виключено) у межах строків для розгляду та прийняття рішення, визначених чинним законодавством, за наявності таких обставин: неявка на засідання запрошених осіб, якщо їх присутність є обов`язковою; відсутність необхідних документів; призначення експертизи; необхідність залучення до участі інших осіб; інші обставини, що перешкоджають розгляду питання або які НКРЕКП визнає обґрунтованими.
Конструкція «може» не містить ознак імперативності та не зобов`язує відкликати засідання НКРЕКП у разі неявки на засідання запрошених осіб, якщо їх присутність є обов`язковою.
Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, позивачем не було наведено жодних фактів та доказів порушення Регулятором процедури інформування його про місце, дату і час проведення засідання Комісії.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків щодо порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення, яке полягало у неналежному повідомленні позивача про проведення засідання комісії НКРЕКП.
Щодо не визначення в оскаржуваній постанові реального настання негативних наслідків за невиконання позивачем постанови НКРЕКП від 28.02.2019 №282, в частині неподання форм звітності №4НКРЕКП та №4а- НКРЕКП, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до статті 2 Закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії.
Згідно із пунктом 5.1. Порядку здійснення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, моніторингу ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.09.2017 № 1120, джерелами даних (інформації), що використовуються НКРЕКП для моніторингу, можуть бути, зокрема, форми звітності ліцензіатів, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Форму звітності № 4а-НКРЕКП було затверджено постановою НКРЕКП від 20.12.2019 № 2897 (набрання чинності 25.12.2019) та форму звітності № 4-НКРЕКП було затверджено постановою НКРЕКП від 28.02.2019 № 282 (набрання чинності 24.04.2019).
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом вище, на підставі акту перевірки від 27.11.2020 №599 Комісія прийняла постанову №2651 від 23.12.2020 "Про накладення штрафу на ТОВ "Дукат" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання", якою до позивача застосовано санкцію у вигляді штрафу у розмірі 85 000, 00 грн. за неподання до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4-НКРЕКП за III квартал 2020 року, а також не подало до НКРЕКП на паперових носіях та в електронному вигляді, та не подало до Сектору НКРЕКП у Волинській області на паперових носіях форму звітності №4а-НКРЕКП за вересень 2020 року, що є порушенням вимог пунктів 2.2, 2.3 глави 2 Інструкцій щодо заповнення форми звітності №4-НКРЕКП та №4а-НКРЕКП виробництва електричної та теплової енергії (квартальна) "Звіт про фінансові результати та виконання структури тарифів (цін) за видами діяльності", затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282.
Таким чином, вказаним вище встановлено, що ТОВ «Дукат» не було виконано вимоги постанови № 2651, зокрема, в частині зобов`язання щодо подання звітності у визначені строки, що не заперечується позивачем.
Стосовно наявності у НКРЕКП дискреційних повноважень щодо визначення конкретного розміру штрафної санкції у межах, визначених статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», колегія суддів зазначає наступне.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У пункті 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року № 1395/5, дискреційні повноваження визначаються як сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» («Pedersen   and Baadsgaard v. Denmark», заява № 49017/99) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ від 2 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі   - у разі потреби за допомогою відповідної консультації   - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Визначаючи наявність та межі у НКРЕКП у спірних правовідносинах дискреційних повноважень, суд враховує, що частинами першою та другою статті 277 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони передбачено, що регуляторний орган повинен бути законодавчо відокремленим і функціонально незалежним від будь-якого державного чи приватного суб`єкта господарювання та достатньо вповноважений, щоб гарантувати ефективну конкуренцію і ефективне функціонування ринку. Рішення та процедури, що використовуються регуляторним органом, повинні бути об`єктивними стосовно всіх учасників ринку.
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Таким чином, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі № 480/2675/20.
Таким чином, оскільки позивачем не було дотримано вимоги нормативно-правових актів, зокрема, Інструкції № 4-НКРЕКП та Інструкції № 4а-НКРЕКП, які затверджені постановою НКРЕКП від 28.02.2019 № 282 «Про затвердження форм звітності НКРЕКП для учасників ринку електричної енергії та інструкцій щодо їх заповнення» (зі змінами), то відповідно до статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено можливість застосування такого виду санкції, як накладення штрафу.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач у позові не заперечував проти того, що ним не було дотримано вимоги вищенаведених нормативно-правових актів.
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи спірну постанову від 23.12.2020 №2651 про накладення штрафу, НКРЕКП діяла на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України. 
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даного спору неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати, а в задоволенні позовних вимог відмовити.
Відповідно до частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відповідно до пункту 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно частин 1 та 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Суд першої інстанції у справі, що розглядається, неповно з`ясував обставини справи, не дав належної оцінки встановленим обставинам, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст.      229,      241,      242,      308,      310,     311,  315,      317,      321,      322,      370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд -                                 
                                                   П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Рішення  Волинського окружного адміністративного суду  від 27 серпня 2021 року у справі №  140/5820/21  скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дукат" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 16 листопада 2021 року.