ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2021 року                                                                                 Справа № 906/481/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Дужич С.П. ,  суддя Крейбух О.Г. 

секретар судового засідання Берун О.О. 

за участю представників сторін:
позивача: представник Оніщук В.М. - адвокат
відповідача: представник Янкевич Л.Д. - адвокат
третьої особи на стороні позивача: представник Білик І.М. - адвокат
третьої особи на стороні відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 18.05.2021 суддею Давидюком В.К. у м. Житомирі, повний текст складено 28.05.2021 у справі № 906/481/20
за первісним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України";
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"
про стягнення 131565870,68 грн
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
про визнання відсутнім права визначати базову ціну газу на ринку природного газу

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 первісний позов задоволено. 
1.2. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 105801009,05 грн за послуги балансування; 8539105,79 грн 3% річних; 17225755,84 грн інфляційних; 735700,00 грн судового збору. 
1.3. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
2. Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції.
2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що за відповідачем перед позивачем утворився борг за послуги балансування у сумі 105801009,05 грн, надані на підставі договору № 1512000704 від 17.12.2015. 
2.1.1. Оскільки за відповідачем наявний борг, також суд першої інстанції дійшов до висновку про стягнення 8539105,79 грн 3% річних та 17225755,84 грн інфляційних втрат.
2.2. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічних вимог мотивоване тим, що право АТ "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу та надавати послуги балансування, передбачене пунктами 1-2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовити в повному обсязі, а зустрічний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" задоволити в повному обсязі.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач категорично не погоджується з рішенням суду першої інстанції, так як вказане оскаржуване рішення прийняте з грубими порушеннями норм законодавства, без дотримання норм господарського судочинства, в тому числі не враховує дійсних обставин справи та правові висновки Верховного суду.
3.3. З огляду на складність справи, істотний обсяг обставин та відповідно їх правову кваліфікацію (оцінку), слід зважити на такі основоположні обставини, які є підставою для оскарження рішення суду першої інстанції: не надання послуг балансування, внаслідок відсутності об`єктивних факторів, які б зумовлювали б необхідність здійснювати балансування; відсутність первинних документів, які б підтверджували факт (обставину) транспортування природного газу, так як послуга балансування передбачає за своєю суттю передачу обсягу природного газу, то невід`ємною частиною (умовою) отримання такого ресурсу є факт його транспортування (надання послуги транспортування); послуга балансування може надаватись виключно замовнику послуги транспортування природного газу, яким відповідач в розумінні Кодексу газотранспортних систем та за дійсних обставин справи не являється; відсутність додатків № 1, 2 до Договору від 17.12.2015, є підставою для застосування ч. 1 ст. 91 ГПК України, тобто не взяття судом додатків № 1, 2 до Договору, який представляє істотну умову Договору від 17.12.2015, а за таких обставин, коли даний додаток відсутній, вказує на її не погодження а від так не укладення Договору від 17.12.2015, що в результаті свідчить про те, що основоположна підстава позову - Договір від 17.12.2015, не створює ані прав, ані обов`язків для його Сторін.
3.4. Неправомірне визначення базової ціни газу (далі - БЦГ), зокрема суть неправомірності полягає в тому, що згідно з облікової політики позивача, що підтверджується самим же позивачем в клопотанні від 16.09.2020 № 10001ВИХ-20-5020, застосовується метод визначення БЦГ, який передбачає метод середньозваженої вартості запасів, однак цей метод не був реалізований, що підтверджується наданими первинними документами позивача на закупівлю природного газу та проведеним відповідачем аналіз таких документів, який зроблено останнім в письмовому вигляді та надано до суду для долучення до матеріалів справи; вказані обставини є свідченням зловживання правом, яке має наслідком застосування ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України.
3.5. Позивачем застосовано коефіцієнт 1,2, що має наслідком не вірне визначення вартості послуги балансування; позивачем в обсяг небалансу за січень 2018 рік включено обсяг природного газу спожитий Третьою особою 1, що суперечить розпорядженню Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року", договорам між Третьою особого-1 та Третьою особою-2 постачання природного газу, які діяли в січні 2018, нормам законодавства та висновкам Верховного Суду в подібних правовідносинах; не настання моменту виникнення зобов`язання так, як п. 9.4 Договору від 17.12.2015 не визначено момент з якого починається перебіг п`ятиденного строку.
3.6. У судовому засіданні представник апелянта підтримала доводи апеляційної скарги, надав додаткові пояснення. 
4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 12.07.2021 від АТ "НАК Нафтогаз України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги АТ "Житомиргаз", а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 залишити без змін.
4.2. Від відповідача на адресу суду 13.07.2021 надійшли додаткові пояснення.
4.3. 15 липня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить апеляційну скаргу АТ "Житомиргаз" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
4.4. Також від апелянта 16.08.2021 на адресу суду апеляційної інстанції надійшли заперечення на відзиви позивача та АТ "НАК "Нафтогаз України".
4.5. У судовому засіданні представник АТ "Житомиргаз" підтримала доводи апеляційної скарги з підстав викладених як у апеляційній скарзі, так і запереченнях на відзиви. Також представник апелянта зазначила, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а тому підлягає скасуванню.
4.6. В свою чергу представник позивача заперечив щодо доводів апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
4.7. Представник АТ "НАК "Нафтогаз України" підтримав позицію викладену у відзиві на апеляційну скаргу.
4.8. Від АТ "НАК "Нафтогаз України" та АТ "Укртрансгаз" надійшли заяви про забезпечення проведення судового засідання у режимі відеоконференції, які ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 та 08.07.2021, відповідно, були задоволені. 
4.9. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
6.1.1. Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про ринок природного газу";
Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, з наступними змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 705 (далі по тексту постанови також - Порядок).
Порядок фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 за № 256;
Кодекс газотранспортної системи, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823 (далі по тексту постанови також - Кодекс ГТС);
Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі по тексту постанови також - Кодекс ГРМ);
Правила постачання природного газу, затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496;
Типовий договір транспортування природного газу, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за № 1383/27828 (далі по тексту постанови також – Типовий договір);
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", як оператором (надалі по тексту даної постанови також - Акціонерне товариство "Укртрансгаз"; АТ "Укртрансгаз"; оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі по тексту даної постанови також - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"; АТ "Житомиргаз"; замовник) укладено договір транспортування природного газу № 1512000704 (надалі по тексту даної постанови також - Договір а.с. 103-113, т.1), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).
7.2.1. У пункті 2.3. Договору передбачено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику за договором, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.
7.2.2. Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4. Договору).
7.2.3. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. Договору).
7.2.4. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. Договору).
7.2.5. Як передбачено п. 2.7. Договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
7.2.6. Згідно з п. 2.8. Договору, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
7.2.7. Пунктом 3.1. Договору визначено, що оператор зобов`язаний, серед іншого, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.
7.2.8. Оператор має право, зокрема, своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги, користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2. Договору).
7.2.9. Як передбачено п. 4.1. Договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.
7.2.10. Відповідно до п. 5.1. Договору, порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.
7.2.11. Окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. Договору).
7.2.12. У п. 5.5. Договору зазначено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі -ЗВТ).
7.2.13. Згідно з п. 9.1. Договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.
7.3. У п. 9.2. Договору узгоджено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:
В балансування = БЦГ х К х Qбг, де:
БЦГ - базова ціна газу;
Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;
К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
7.3.1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті (п. 9.3. Договору).
7.3.2. За п. 9.4. договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.
7.3.3. Пунктом 17.3. Договору передбачено, що у разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.
7.3.4. 29.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укладено додаткову угоду № 1 до договору транспортування природного газу № 1512000704 від 17.12.2015 (а.с. 114-116, т.1), якою пункт 9.4 розділу IX викладено в такій редакції: "9.4. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру, замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.".
7.4. За твердженнями позивача, АТ "Укртрансгаз" виявило наявність у АТ "Житомиргаз" негативних місячних небалансів природного газу у січні 2018 року в обсязі 5598,297 тис. куб. м, у лютому 2018 року - 4825,000 тис. куб. м, у березні 2018 року - 4900,000 тис. куб. м, у квітні 2018 року - 1300,00 тис. куб. м, у травні 2018 року - 50,000 тис. куб. м, у червні 2018 року - 660,000 тис. куб. м.
7.4.1. В матеріалах справи містяться односторонні акти про врегулювання щодобових небалансів, а також розрахунки вартості балансування за січень 2018 року (а.с. 16, 17-18 т.1), лютий 2018 року (а.с. 21, 22-23 т.1), березень 2018 року (а. с. 26, 27-28 т.1), квітень 2018 року (а.с. 31, 32-33 т.1), травень 2018 року (а. с. 36, 37-38 т.1), червень 2018 року (а. с. 41, 42-43 т.1) з доказами направлення АТ "Житомиргаз" (а. с. 45-50 т.1).
7.4.2. Замовник частково здійснив оплату послуг балансування за Договором № 1512000704 від 17.12.2015 в сумі 117174486,18 грн, на підтвердження чого в матеріалах справи містяться копії витягів з банківських виписок (а. с. 120-153 т.1).
7.4.3. Внаслідок невиконання АТ "Житомиргаз" свого обов`язку щодо оплати вартості послуг балансування, АТ "Укртрансгаз" просить стягнути з відповідача 105801009,05 грн основного боргу за договором № 1512000704 від 17.12.2015, а також нарахування, здійснені відповідно до ст. 625 ЦК України.
7.5. АТ "Житомиргаз", заперечуючи проти позовних вимог, вказувало, що строк зі здійснення оплати за зобов`язаннями не настав. У п. 9.4. договору від 17.12.2015 не визначено момент, з якого починається перебіг п`ятиденного строку. У справі № 906/1305/19 здійснюється розгляд позовних вимог АТ "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" щодо тлумачення умов п. 9.4. договору № 1512000704 від 17.12.2015. Судовий захист прав та інтересів первісного позивача є неможливим через порушення АТ "Укртрансгаз" вимог ст. 13 ЦК України, оскільки істотна умова договору № 1512000704 від 17.12.2015 - ціна, визначена у формі базової ціни газу, є вищою, аніж ринкова вартість природного газу, що свідчить про зловживання первісним позивачем правом як суб`єктом природної монополії та має наслідком відмову в задоволенні позовних вимог. Водночас АТ "Укртрансгаз" неправомірно застосувало коефіцієнт 1,2 та безпідставно віднесло до послуг балансування обсяги природного газу, які спожиті підприємствами теплової енергетики в період 2016-2017 років, які досліджувалися у справі № 906/408/18. Порушення розрахунків суми основного боргу впливають на суму позовних вимог у справі, що підтверджує її необґрунтованість. Обсяг небалансу за січень 2018 року в первинних документах є некоректним, оскільки враховує небаланс підприємства теплової енергетики - ТОВ "Малин Енергоінвест", що суперечить нормам законодавства. АТ "Укртрансгаз", порушуючи умови п. 9.4. договору, несвоєчасно направив документи, які є підставою нарахування послуг балансування, а тому має місце прострочення кредитора, визначене ст. 613 ЦК України. При цьому оператор безпідставно нарахував 3% річних та інфляційні на суми, сплачені в порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету" № 256 від 04.03.2002.
7.5.1. Крім того, 17.06.2020 АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до суду з зустрічним позовом, в якому просило визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу більшою за вартістю на ринку природного газу за період з січня 2018 року по червень 2018 року (а.с. 21-24 т.2).
7.5.2. В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначено, що за даними реєстру природних монополій АТ "Укртрансгаз" є суб`єктом природної монополії на ринку транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами на всій території України. Послуга балансування надається в межах послуги транспортування природного газу. Договором №1512000704 від 17.12.2015 передбачено надання послуги балансування, тому АТ "Укртрансгаз" також є суб`єктом природної монополії на ринку послуг балансування.
7.5.3. При співставленні базової ціни газу з ціною, визначеною на офіційному веб-сайті Української енергетичної біржі, а також ціною найбільшого постачальника природного газу на ринку України - Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", АТ "Житомиргаз" встановив, що в першому випадку вартість газу менша на 39815842,65 грн, в другому випадку - на 33538132,39 гривень.
7.5.4. АТ "Житомиргаз", посилаючись на ч. 2 ст. 16 ЦК України, вважає, що у АТ "Укртрансгаз" відсутнє право визначати базову ціну газу, більшу за вартість на ринку природного газу за період з січня по червень 2018 року.
7.5.5. 12.01.2021 АТ "Житомиргаз" подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило здійснювати розгляд зустрічного позову з таким змістом позовних вимог: "Визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" за найбільшою ціною закупівлі для періоду з січня 2018 року по червень 2018 року" (а.с. 69-70 т.4).
7.6. За результатами розгляду первісної позовної заяви, позов було задоволено. Підстави задоволення зазначені у пункті 2.1.-2.1.1. даної постанови.
7.7. За результатами розгляду зустрічної позовної заяви, у задоволенні позову було відмовлено. Підстави відмови зазначені у пункті 2.2. даної постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, часткове врахування та прийняття доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, третьої особи НАК "Нафтогаз України", проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги із скасуванням рішення суду першої інстанції у даній справі в частині задоволення первісних позовних вимог про стягнення суми боргу та ухвалення нового рішення про відмову у позові в цій частині, залишивши без змін оспорюване рішення в частині зустрічного позову, виходячи з наступного.
8.2. Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
8.3. Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору транспортування природного газу № 1512000704 від 17.12.2015.
8.4. Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.5. Згідно ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
8.6. Відповідно до ч.1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
8.7. Відповідно до ст. 525, ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання, або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
8.8. Згідно п.9.1 Договору транспортування природного газу, укладеного між АТ "Житомиргаз" та АТ "Укртрансгаз" №1512000704 від 17.12.2015 року, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.
8.9. Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
8.10. Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави І розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
8.11. Обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Таким чином, додаткові умови, якими АТ "Укртрансгаз" керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.
8.12. АТ "Житомиргаз" має одночасно виконувати не тільки вимоги договору транспортування природного газу № 1512000704 від 17.12.2015, а й вимоги спеціальних законодавчих актів, якими передбачається процедура розрахунку і надання населенню пільг, субсидій та компенсацій.
8.13. Постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20 затверджено Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин у 201602017 роках).
8.13.1. Відповідно до п.п.1.1-1.3 Порядку взаємовідносини між органами Державної казначейської служби України, Міністерством фінансів Автономної Республіки Крим, головними фінансовими управліннями обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (далі - відповідні головні фінансові управління), Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України", ДП "Енергоринок" та іншими учасниками розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію, що проводяться відповідно до Порядку. Розрахунки, передбачені в пункті 1.1 цього Порядку, проводяться за згодою сторін на підставі актів звіряння за нарахованими пільгами, субсидіями та компенсаціями населенню (далі - акти звіряння) або договорів, що визначають величину щомісячного споживання ресурсів (товарів, послуг) (далі - договори) та спільного протокольного рішення про організацію взаєморозрахунків за природний газ та теплопостачання, форма якого наведена у додатку 1, спільного протокольного рішення про організацію взаєморозрахунків за електроенергію, форма якого наведена у додатку 2 Схеми розрахунків узгоджують відповідні головні фінансові управління спільно з постачальниками та транспортувальниками ресурсів (надавачами товарів, послуг) та контролюють відповідні органи Державної казначейської служби України.
8.13.2. За п.п. 2.1 - 2.3 Порядку постачальники та транспортувальники ресурсів (надавачі товарів, послуг), які виявили бажання здійснити розрахунки згідно з Порядком, складають щомісяця до 10-го числа з розпорядниками коштів акти звіряння, а у разі проведення відповідних розрахунків з попередньої оплати ресурсів (товарів, послуг) на строк не більше одного місяця постачальники та транспортувальники ресурсів) визначають договірну величину споживання ресурсів, про що укладають відповідний договір з розпорядниками коштів. Один примірник акта звіряння або договору надається місцевому фінансовому органу для складання зведеного реєстру актів звіряння або договорів. Зведені реєстри актів звіряння або договорів підписуються керівниками місцевих фінансових органів і постачальників та транспортувальників ресурсів та надаються, зокрема, відповідним головним фінансовим управлінням, які узагальнюють отримані дані і подають їх щомісяця до 20-го числа у формі узгоджених з постачальниками та транспортувальниками ресурсів спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків разом з відповідними реєстрами актів звіряння або договорами за підписами керівників відповідних головних фінансових управлінь та постачальників і транспортувальників ресурсів (надавачів товарів, послуг) Державній казначейській службі України та відповідним головним управлінням Державної казначейської служби України областей (далі - головні управління ДКСУ). Такі документи подаються окремо щодо кожного постачальника та транспортувальника ресурсів (надавача товарів, послуг), який братиме участь у розрахунках.
8.13.3. Пунктами 2.6, 2.7 Порядку встановлено, що не пізніше ніж за 2 дні до проведення розрахунків усі учасники розрахунків, які підписали спільні протокольні рішення, надають до Державної казначейської служби України та його територіальних органів, у яких відкрито їх рахунки, платіжні доручення на перерахування коштів відповідно до узгодженого спільного протокольного рішення. Розпорядники коштів за рахунок отриманих субвенцій із загального фонду Державного бюджету України здійснюють розрахунки за природний газ, теплопостачання і електроенергію шляхом перерахування коштів на рахунки постачальників та транспортувальників ресурсів (надавачів товарів, послуг), відкриті в органах Державної казначейської служби України, а у разі проведення розрахунків за електроенергію - на поточні рахунки із спеціальним режимом використання енергопостачальників, відкриті в уповноваженому банку.
8.13.4. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 705 "Про внесення змін до Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій, компенсацій", у пункті 7 в абзаці 4 слова "за згодою учасників" виключено, а також, доповнено пункт абзацами такого змісту: "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", ПАТ "Укртрансгаз", державне підприємство "Енергоринок", виробники електроенергії та вугледобувні підприємства підписують з учасниками розрахунків спільні протокольні рішення протягом п`яти робочих днів. До розрахунків включаються нараховані суми пільг лише в межах обсягів фактичного використання (споживання) ресурсів (товарів, послуг) відповідно до довідки, що надається постачальниками ресурсів (товарів, послуг). Учасник розрахунку має право відмовитися від підписання спільного протокольного рішення виключно за умови відсутності боргу перед учасником за товари/послуги, який планується погасити відповідно до цього Порядку.
8.13.5. Відповідно до ст.7 Господарського кодексу України, відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, цим Кодексом, законами України, нормативно - правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно - правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами.
8.13.6. Відповідно до ст.12 Господарського кодексу України держава для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного та соціального розвитку застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання господарської діяльності. Зокрема, засобами регулюючого впливу держави на діяльність суб`єктів господарювання є регулювання цін і тарифів; надання інвестиційних, податкових та інших пільг; надання дотацій, компенсація, цільових інновацій та субсидій. Умови, обсяги, сфери та порядок застосування окремих видів засобів державного регулювання господарської діяльності визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами, а також програмами економічного і соціального розвитку. Встановлення та скасування пільг і переваг у господарській діяльності окремих категорій суб`єктів господарювання здійснюється відповідно до цього Кодексу та інших законів.
8.13.7. Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, визначено механізм перерахування субвенції з державного бюджету та встановлено перелік органів, які уповноважені встановлювати факт наявності підстав для такого порядку розрахунків.
8.13.8. Отже, враховуючи положення Порядку, взаєморозрахунки між постачальниками та транспортувальниками ресурсів і розпорядниками коштів, виділених з державного бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій населенню, відбуваються або у спосіб складання актів звірки у разі проведення розрахунків, які здійснюються у рахунок погашення заборгованості за природний газ, або шляхом укладення договору у разі проведення розрахунків з попередньої оплати ресурсів (оплата вартості планових обсягів постачання природного газу у поточному місяці).
8.13.9. Згідно спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України відповідачем перераховано позивачу в погашення боргу, вартість послуг балансування за лютий, березень, травень, червень, липень-листопад 2016 року; за січень-грудень 2017 року; січень-червень 2018 року (пункти 7.36.1.-7.36.3. цієї постанови).
8.13.10. Оплата за послуги з балансування у спірному періоді проведена АТ "Житомиргаз" виключно за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року). Призначення платежу за вказаними платіжними дорученнями - постанова КМУ від 04.03.2002 за № 256, договір № 1512000704 від 17.12.2015.
8.13.11. Проаналізувавши зміст цих документів, суд дійшов висновку, що кожне спільне протокольне рішення і платіжні доручення про перерахування відповідачем позивачу отриманих по ланцюгу коштів, як вартість пільг та субсидій населенню вказують, що такі розрахунки між сторонами, по-перше, здійснюються в межах договору на транспортування природного газу № 15120000704 від 17.12.2015, укладеного між сторонами, а по-друге, є одночасно процедурою погашення зобов`язань АТ "Житомиргаз" з остаточної оплати вартості транспортування природного газу у визначеному місяці в розмірі отриманих по спільному протокольному рішенню сум пільг і субсидій населенню.
8.14. За змістом абзацу 11 пункту 5 глави 1 розділу I  Кодексу ГТС (в редакції, яка діяла на день звернення позивача із позовом) балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.
8.14.1. В силу приписів пункту 1 розділу ХІІI  Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
8.14.2. Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (пункт 2 розділу ХІІI  Кодексу ГТС).
8.14.3. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що однією із підстав здійснення фізичного балансування для оператора газотранспортної системи - AT «УКРТРАНСГA3» необхідна наявність існування загрози цілісності газотранспортної системи. Однак, AT «УКРТРАНСГA3» підтверджено відсутність загрози цілісності газотранспортної системи у січні 2018 - червні 2018. Відтак у цьому випадку будь-яке балансування зі сторони оператора є незаконним та є свідченням спроби позивача приховати відсутності надання оператором газотранспортної системи послуг балансування, за які AT «УКРТРАНСГАЗ» нараховується оплата.
8.14.4. Проте такий довід апеляційної скарги до даних правовідносин не може бути врахований, оскільки застосування пункту 3 розділу ХІІI  Кодексу ГТС може мати місце за наявності загрози цілісності газотранспортної системи.
8.14.5. До оспорюваних правовідносин слід застосовувати пункт 2 розділу ХІІI  Кодексу ГТС (пункт 8.14.2. цієї постанови).
8.14.6. При цьому дії по фізичному балансуванню оператор вчиняє в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій для підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи.
8.14.7. Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу.
8.14.8. Позивачем не надано до матеріалів справи номінацій, які подавалися замовником стосовно обсягів природного газу на період січень 2018 рік – червень 2018 рік та які оформлені відповідно до розділу ХІ Кодексу ГТС.
8.15. У разі якщо не вистачає інструментів, зазначених у пункті 2 розділу ХІІI  Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи може запровадити обмеження у точках входу та виходу згідно з розділом XV цього Кодексу (пункт 12 розділу ХІІI  Кодексу ГТС).
8.15.1. Під час розгляду апеляційної скарги не було встановлено фактів та обставин, які стосувалися запровадження обмежень щодо замовника. 
8.16. Судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги з`ясовано, що матеріали справи жодного доказу, стосовно того, що природний газ, який мав би бути по суті предметом послуги балансування, переміщувався в газотранспортній системі
8.16.1. Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС , терміни, що використовуються в цьому Кодексі, мають такі значення: балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування; небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації; замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування); комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. 
8.16.2. Згідно з п. 45 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу», транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
8.16.3.  Вчинення балансуючих дій повинно бути невід`ємно пов`язане із наданням послуг із транспортування природного газу.
8.16.4. У підтвердження такої позиції Північно-західний апеляційний господарський суд звертається до правових висновків Верховного Суду.
8.16.4.1. У пункті 67 постанови від 26.09.2019 Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду по справі № 902/747/18, зазначено: « 67. З огляду на викладене, Касаційний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недоведення позивачем факту надання ним послуг з транспортування природного газу у жовтні 2015 року на суму 1 466 042,62 грн. на виконання умов Договору N1109011129/П01 від 28.09.2011.». 
8.16.4.2. В постанові від 23.10.2019 Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду по справі № 906/1043/18 зазначено: «Враховуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, Касаційний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недоведення позивачем факту надання ним послуг з транспортування природного газу у жовтні 2015 року на суму 579890,59 грн. на виконання умов Договору N 1109011140/П12 від 28.09.2011».
8.16.4.3. У постанові Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 27.05.2021 по справі № 904/5807/19 зазначено: «Крім того судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби та понесення витрат пов`язаних з таким балансуванням, а додані до матеріалів справи односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації. Також коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять пояснень, чому відбулися коригування, тим самим ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах. Апеляційний суд зазначив, що матеріалами справи не підтверджується направлення позивачем відповідачу розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур на оплату щодобових небалансів у відповідності до 9.4 договору, а останнім одержання цих документів заперечується. З огляду на наведене, відхиляються доводи скаржника про те, що суди не дослідили зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а отже і підстава, визначена в п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України, не підтвердилась. Таким чином, з огляду на викладене, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову». 
«...а також беручи до уваги встановлені судом апеляційної інстанції обставини про недоведеність вчинення балансування та понесення пов`язаних з таким балансуванням витрат, відсутні підстави покладати на відповідача обов`язок з оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу. Суд враховує позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №922/3987/19 і бере до уваги те, що постановою Об`єднаної палати від 19.03.2021 справу №922/3987/19 направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у зв`язку з неповним встановленням обставин справи та відсутністю викладеного висновку по суті спору. Між тим, у справі №904/5807/19 судами попередніх інстанцій встановлено обставини, що мають значення для правильного вирішення справи».
8.16.5. Таким чином послуга балансування по своїй суті передбачає передачу певного обсягу газу балансування, що вбачається також з односторонніх актів приймання-передачі та розрахунку вартості послуг балансування, які додані позивачем до позовної заяви (а.с.16, 21, 26, 31, 36, 41, т.1).
8.16.6. Природний газ є товарною продукцією (п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу»), передача якої можлива лише шляхом використання відповідних газових мереж, газотранспортних та/або газорозподільних. Відтак, отримання такої товарної продукції, можливе лише шляхом переміщення у відповідній газовій мережі.
8.16.7. Матеріали справи № 906/481/20 не містять первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби та понесення витрат пов`язаних з таким балансуванням.
8.17. У межах поданої апеляційної скарги апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що послуга балансування може надаватись виключно замовнику послуги транспортування природного газу, яким відповідач в розумінні кодексу  газотранспортних систем та за дійсних обставин справи не є. 
8.17.1. Обґрунтовуючи позовні вимоги та надаючи докази на підтвердження таких доводів позивач долучає до матеріалів справи алокації за січень-червень 2018 року про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Житомиргаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) (а.с.57, 61, 64, 67, 70, 73, т.1).
8.17.2. За змістом абзацу 4 пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
8.17.3. У свою чергу (абзац 46 пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС) замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).
8.17.4. У межах розгляду позову місцевим господарським судом до участі у справі залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Малин Енергоінвест», оскільки рішення може вплинути на права та інтереси цієї особи (ухвала Господарського суду Житомирської області від 25.08.2020, а.с.145-146, т.2).
8.17.5. Таке залучення у якості третьої особи відбулося, оскільки саме ТОВ "Малин Енергоінвест" здійснило споживання ресурсу природного газу в січні 2018 (виступило замовником послуг транспортування), але такий обсяг споживання ресурсу безпідставно віднесено на АТ "Житомиргаз".
8.17.6 Стверджуючи по наявність небалансу (різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точні входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації - абзац п`ятдесят сьомий пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС) у відповідача, позивач не долучає жодного належного та допустимого доказу тих обставин, що у спірному періоді саме відповідач подавав та/або відбирав природний газ на точці входу/виходу.
8.18. Надаючи оцінку правовідносинам, які виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що правовідносини між сторонами врегульовані та обмежуються не лише укладеним договором (пункти 7.2.-7.2.13, 8.3. цієї постанови), а й мають бути також врегульовані шляхом укладення додатків №1 та №2 (пункт 7.2.2. цієї постанови).
8.18.1. Укладенням Додатку №1 сторони узгоджують розподіл потужностей, у якому відображається найменування точки входу/виходу, гарантована потужність та потужність на перерваній основі за рік, квартал, місяць, день.
8.18.2. В Додатку №2 – транспортування – відображається Плановий обсяг фізичного транспортування природного газу замовника, у тому числі за календарними місяцями.
8.18.3. Також сторонами може бути укладений і Додаток №3, у разі, якщо такий Договір укладається між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи, прямим споживачем, газодобувним підприємством або виробником біогазу.
8.18.4. При цьому як Додаток №1 так і Додаток №2 та Додаток №3 є невід`ємною частиною Договору на транспортування – Типовий договір, пункт 2.8. Договору.
8.18.5. Однак матеріали справи не містять укладеного між сторонами Додатку №1.
Натомість у матеріалах справи наявні ксерокопії (а не належним чином завірені копії письмового доказу) Додатку №2 (а.с.233, т.2; а.с. 180, т.4) та Додатку №3 (а.с.230-232, т.2; а.с.177-179, т.4).
8.18.6. За цих обставин Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Додаток №1 у межах укладеного Договору від 17.12.2015 №1512000704 на транспортування природного газу.
8.18.7. Надаючи оцінку правовідносинам, що носять спірний характер, суд першої інстанції в рішенні, яке є предметом спору, зазначив, «…в платіжних документах, які надані на підтвердження оплати за послуги балансування за 2018 рік, міститься посилання в призначенні платежу на договір від 17.12.2015 №1512000704, тому у суду немає підстав вважати, що договір неукладений за відсутності додатків № 1, 2, 3».
8.18.8. Проте у подальшому у тексті оспорюваного рішення першої інстанції місцевий господарський суд вважає за недоцільне приймати незасвідчені належним чином докази: «Отже, чинним процесуальним законодавством встановлено вимоги, за умови дотримання яких докази є допустимими, при цьому обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування. не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Важливою вимогою використання копії письмового доказу як допустимого доказу у справі є її належне засвідчення. Копії письмових доказів, додаток 2 до Типового договору транспортування природного газу (п. 2.4. розділу II) та додаток 3 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000704, не засвідчені в установленому законом порядку, що унеможливлює їх використання для підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, оскільки є недопустимими.».
8.18.9. Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. 
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
8.18.10. Аналогічна норма мітиться у ст. 180 ГК України - господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.  
8.18.11. А оскільки укладення Додатків № 1, №2, №3 є невід`ємною складовою Предмету договору, то відсутність укладеного Додатка №1 стосовно розподілу потужностей по календарним періодам не може беззаперечно стверджувати про досягнення сторонами згоди в цій частині та як наслідок – в частині надання послуг замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; фізичного транспортування природного газу та балансування обсягів природного газу (пункт 2.3. Договору).  
8.18.12. Стосовно поданих КСЕРОКОПІЙ Додатка №2 та Додатка №3 (пункт 8.18.5. цієї постанови), то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Водночас, ч. 1 ст. 77 ГПК України закріплено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
8.18.13. В цій частині колегія суддів апеляційної інстанції звертається до висновків, наведених у постанові від 26.01.2021 Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду по справі № 922/4125/19, де зазначено: «Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з`ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення. Мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у визначенні прав та обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обгрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову. Належність доказів по суті це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.».
8.18.14. Також суд апеляційної інстанції враховує правовий висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, відображений у постанові від 27.10.2020 по справі № 916/2093/19: « 17. Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду. 
18. Аналогічні правові висновки викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17. 
19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що зі змісту пунктів 2.1 - 2.3 Договору вбачається, що предметом Договору є надання послуг, а саме: послуг розподілу потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи, послуг фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій та послуг балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї. 
20. Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 Договору). У пункті 2.8 Договору сторони узгодили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору, додаток 3 укладається у випадку, коли Замовник послуг є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. 
21. При цьому, як вже зазначалося, судами встановлено, що додаток 1 щодо обсягу послуг з розподілу потужності за Договором між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Одесагаз" не укладався. 
22. Здійснивши повне та всебічне з`ясування обставин справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відмову в позові з підстав та за обставин, зазначених у підпункті 9.7 пункту 9 цієї постанови. 
23. З урахуванням встановлених судами фактичних обставин справи, а також положень статті 203, 204, 638, 642 ЦК України, статей 179, 180 ГК України, частини восьмої статті 181 ГК України Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій вірно застосовані вказані норми матеріального права. 
24. Зважаючи на викладене, Верховний Суд зазначає про необгрунтованість доводів заявника касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, оскільки при розгляді цієї справи суди на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин ухвалили законні і обгрунтовані судові рішення відповідно до наведених приписів законодавства.
25. Також Касаційний господарський суд не приймає посилання скаржника на те, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги обставини, що були встановлені у постанові Верховного Суду від 08.08.2018 у справі №916/1971/18, а саме щодо існування договірних відносин між сторонами за Договором, оскільки з мотивувальних частин судових актів (справа №916/1971/18) не вбачається, що судами досліджувались і встановлювались обставини укладання додатків (предмет договору) до Договору. 
26. Верховний Суд не приймає доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції помилково послався на обставини, встановлені судовим рішення у справі №916/2090/16, як на такі, що мають преюдиціальний характер відповідно до статті 75 ГПК України, оскільки це не підтверджується змістом постанови суду апеляційної інстанції.».
8.18.15. Із огляду на правові висновки Касаційного господарського суду, зазначені вище, КСЕРОКОПІЇ Додатків №2 та №3 є неналежними доказами.
8.18.16. Натомість належним чином засвідчені письмові докази чи їх оригінали позивачем ні суду першої інстанції ні суду апеляційної інстанції надані не були.
8.18.17. Відображення відомостей, у тому числі номер Договору, Додатки 1, 2, 3, у графі платіжного доручення «Призначення платежу» не може свідчити про факт укладення сторонами Додатків, зокрема №1, адже такі відомості не дають будь-якого розуміння щодо змісту та обсягів зобов`язання.
8.19. Досліджуючи обставини визначення позивачем базової ціни газу для відповідача за спірними правовідносинами, апеляційний господарський суд звертається до положень Кодексу ГТС.
8.19.1. За змістом абзацу восьмого пункту 5 глави 1 розділу Кодексу ГТС базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному вебсайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця.
8.19.2. Умовами п. 9.3 Договору від 17.12.2015 сторони визначили, що базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем та розміщує її на своєму веб-сайті.
8.19.3. Колегія суддів у даній постанові вище звертала увагу, що Договір від 17.12.2015 укладений сторонами із урахуванням Типового договору, що не суперечить абзацу тридцять п`ятому пункту 5 глави 1 розділу Кодексу ГТС, відповідно до якого договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
8.19.4. Також колегією суддів у даній постанові детально зверталася увага на обсяг складових послуг транспортування природного газу, зокрема і щодо послуги балансування, яка надається в рамках послуги транспортування природного газу.
8.19.5. У даних правовідносинах позивач і стосовно надання послуги транспортування природного газу і стосовно надання послуги балансування виступає як суб`єкт природньої монополії.
8.19.6. За змістом п.п. 1-3 ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи), повинні бути: недискримінаційними; прозорими; встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обгрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
8.19.7.  Окрім того, ч. 1 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.
8.19.8. Умовами Договору сторони чітко не визначили базову ціну газу, покликавшись на умови, за яким таку ціну встановлює Оператор відповідно до умов Кодексу ГТС щомісячно (пункт 8.19.2. цієї постанови).
8.19.9. Відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
8.19.10. Згідно із обліковою політикою позивача, що підтверджується самим же позивачем в клопотанні від 16.09.2020 № 10001вих-20-5020, застосовується метод визначення БЦГ, який передбачає метод середньозваженої вартості запасів. Однак цей метод не був реалізований, що підтверджується наданими первинними документами позивача на закупівлю природного газу.
8.20. Під час обрахування послуги балансування позивачем застосовано коефіцієнт 1,2.
8.20.1. В оспорюваному рішенні судом першої інстанції зазначено: «Отже, обсяг природного газу, який відібрав відповідач з газотранспортної системи становив більше 5% розміру його небалансу, тому застосування коефіцієнту у формулі розрахунку вартості послуг балансування у розмірі 1,2 є правомірним.».
8.20.2. Із матеріалів справи вбачається, що позивачем застосований коефіцієнт 1,2 та безпідставно його віднесено до послуги балансування обсягів природного газу, які були спожиті підприємствами теплової енергетики в період 2016-2017 рр. Вказані обставини були предметом оцінки Судом в судовій справі № 906/408/18. 
8.20.3. Висновки щодо неправомірності вказаних нарахувань не були враховані позивачем, а від так були зараховані останнім в якості оплати за неправомірно застосований коефіцієнт 1,2 та обсяги природного газу, які були спожиті підприємствами теплової енергетики минулих періодів, а не період, який є предметом спору (січень-червень 2018).
8.20.4. При співставленні загального обсягу природного газу який надійшов в ГРМ (у тис. м. куб.) із відсотком (5%) небалансу відповідача у відповідних періодах до загального обсягу надходження природного газу у газорозподільну мережу відповідача, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що обсяг небалансу не перевищує цей відсоток:
Січень 2018: 104 864,029 * 5% = 5 243,201 (обсяг небалансу - 5 243,000)
Лютий 2018:   96 577,870 * 5% = 4 828,894 (обсяг небалансу - 4 825,000)
Березень 2018: 98 548,782 * 5% = 4 927,439 (обсяг небалансу - 4 900,000)
Квітень 2018: 26 240,403 * 5% = 312,020  (обсяг небалансу - 300,000)
Травень 2018: 14 223,590 * 5% = 711,180 (обсяг небалансу - 50,000)
Червень 2018: 13 314,579 * 5% = 665,729 (обсяг небалансу - 660,000)
8.20.4. Зазначені порушення розрахунків суми основного боргу Позивачем, прямо впливають на суму позовних вимог у даній справі, що дає підстави критично оцінювати правомірність суми основного боргу заявленої до стягнення.
8.20.5. В частині правомірності застосування коефіцієнту 1,0  або 1,2 суд апеляційної інстанції звертається до правових позицій Верховного Суду.
8.20.6. Так Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18 зазначено: «Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, зокрема алокації ПАТ "Харківгаз", акти надання послуг балансування газу та методику їх розрахунку, судами попередніх інстанцій достеменно встановлено і скаржником не спростовано тих обставин, що розмір небалансу відповідача складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим в силу пункту 9.2 Договору №15122000744 слід застосовувати коефіцієнт компенсації 1. 
При цьому судами також враховано доведений факт надання позивачем відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу за договором №15122000744 на загальну суму 518094261,52 грн, яку сплачено Товариством у повному обсязі, що підтверджуються наявними у справі платіжними дорученнями. Зважаючи на вищевикладене, Оператором безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період січень, лютий, квітень, червень-грудень 2016 року, березень, травень-грудень 2017 року з урахуванням коефіцієнту компенсації 1,2, що призвело до збільшення вартості таких послуг та покладання на ПАТ "Харківгаз" додаткових витрат за послуги балансування газу. 
У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про помилкове прийняття судом першої інстанції обсягів природного газу, що були фізично прийняті до газорозподільної системи відповідача як обсяги природного газу для його власного споживання по договору №15122000744, а не як обсяги природного газу, що належать іншим замовникам послуг транспортування, які отримували такий природний газ із газорозподільної системи Товариства. ».
8.20.7. В інших правових позиціях Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у п. 5.13 постанови від 19.01.2021 по справі № 912/2947/19 зазначив: « 5.13. Таким чином, суд апеляційної інстанції, дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову AT "Укртрансгаз", оскільки суд апеляційної інстанції, враховувавши відсоток небалансу відповідача у відповідних періодах до загального обсягу надходження природного газу у газорозподільну мережу відповідача, обгрунтовано застосував коефіцієнт компенсації 1,0. ».
8.20.8. У іншій постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.07.2020 у справі № 923/1064/18 зазначено: «Оскільки господарські суди попередніх інстанцій установили, що небаланс у спірних місяцях 2017 року віднесений позивачем на відповідача, складав не більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, Верховний Суд погоджується з висновками судів про те, що позивач під час здійснення розрахунку вартості послуг балансування неправомірно застосував коефіцієнт 1,2. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 916/1807/16, від 10.10.2019 у справі № 925/358/18, від 04.12.2018 у справі № 927/276/18.».
8.20.9. Також колегія суддів апеляційного господарського суду звертається до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, зазначеного у постанові від 10.10.2019 по справі № 925/358/18: « 6.10. Щодо застосування позивачем коефіцієнту 1,2 при визначенні вартості послуг балансування колегія суддів зазначає наступне. 
Виходячи зі змісту пункту 9.2 укладеного між сторонами Договору та положень Кодексу TTC, для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі IX договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника. 
Судами установлено та матеріалами справи підтверджено, що небаланс у спірних місяцях 2017 року віднесений позивачем на відповідача, складав не більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, тому обгрунтованим є висновок суду про те, що позивач під час здійснення розрахунку вартості послуг балансування неправомірно застосував коефіцієнт 1,2. 
Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, яка регламентує свободу договору, сторони визначили, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний відповідачем для власного споживання та виробничо-технологічних витрат.».
8.20.10. Беручи до уваги вищевикладені обставини справи та правові висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, позивачем в порушення умов Договору, Кодексу ГТС не враховано, що у спірний період не було перевищення 5 відсоткового небалансу від загального обсягу природного газу, який надійшов в ГРМ, а відтак відсутні підстави для застосування коефіцієнту 1,2 замість коефіцієнту 1,0.
8.20.11. У свою чергу судом першої інстанції не було звернуто увагу на зазначену розбіжність, що призвело до безпідставного стягнення надмірно нарахованої суми послуг за балансування.
8.21. Пунктом 1 ч.1 ст. 530 ЦК України визначено, що, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
8.22. Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
8.23. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1, ст. 612 ЦК України).
8.24. Згідно зі ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
8.25. За умовами п. 13.1 договору, позивач та відповідач у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором несуть відповідальність у межах, передбачених законодавством. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених розділом 5 договору, із замовника стягується пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
8.26. Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимоги кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором, або законом.
8.27. Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
8.28. Таким чином, для застосування штрафних санкцій та відповідальності за прострочку виконання грошового зобов`язання необхідною умовою є факт невиконання або прострочки виконання зобов`язання.
8.29. Як було встановлено, розрахунки за транспортування природного газу проводилися відповідачем на підставі спільних протокольних рішень відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 20 від 11.01.2005 та № 256 від 04.03.2002.
8.30. Відповідно до ч.2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
8.31. Згідно приписів ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
8.32. Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
8.33. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (ст. 218 Господарського кодексу України).
8.34. Таким чином, умовами застосування господарських санкцій є вчинення контрагентом господарського правопорушення.
8.35. Судом апеляційної інстанції не встановлено вчинення відповідачем такого правопорушення, а певне прострочення в оплаті за отриманий газ пов`язане із умовами, встановленими державою для ведення господарської діяльності у сфері теплопостачання, спеціального режиму проведення взаєморозрахунків, що не дає підстав дійти висновку про виправдане та справедливе покладення на відповідача господарських санкцій, як визначених законом так і тих, що визначено договором.
8.36. Всі платежі здійснені виключно за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року) та у строки, передбачені Порядком 20 та Порядком 256 .
8.37. Платежі по сплаті основної заборгованості здійснені АТ "Житомиргаз", в межах строків оплати установлених договором від 17.12.2015 року № 1512000704, Спільними протокольними рішеннями та постановою КМУ від 4 березня 2002 № 256.
8.38. З урахуванням викладених обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 105801009,05 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, 8539105,79 грн 3% річних та 17225755,84 грн інфляційних, у зв`язку з несвоєчасною оплатою природного газу відповідно до договору № 1512000704 на транспортування природного газу від 17.12.2015.
8.39. Щодо зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання відсутнім права визначати базову ціну газу на ринку природного газу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
8.39.1. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до суду першої інстанції з зустрічним позовом, в якому просило визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу більшою за вартістю на ринку природного газу за період з січня 2018 року по червень 2018 року (а.с. 21-24 т.2).
8.39.2. В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначено, що за даними реєстру природних монополій АТ "Укртрансгаз" є суб`єктом природної монополії на ринку транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами на всій території України. Послуга балансування надається в межах послуги транспортування природного газу. Договором №1512000704 від 17.12.2015 передбачено надання послуги балансування, тому АТ "Укртрансгаз" також є суб`єктом природної монополії на ринку послуг балансування.
8.39.3. При співставленні базової ціни газу з ціною, визначеною на офіційному веб-сайті Української енергетичної біржі, а також ціною найбільшого постачальника природного газу на ринку України - Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", АТ "Житомиргаз" встановив, що в першому випадку вартість газу менша на 39815842,65 грн, в другому випадку - на 33538132,39 гривень.
8.39.4. АТ "Житомиргаз", покликаючись на ч. 2 ст. 16 ЦК України, вважає, що у АТ "Укртрансгаз" відсутнє право визначати базову ціну газу, більшу за вартість на ринку природного газу за період з січня по червень 2018 року.
8.39.5. 12 січня 2021 АТ "Житомиргаз" подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило здійснювати розгляд зустрічного позову з таким змістом позовних вимог: "Визнати відсутнім право у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" визначати базову ціну для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" за найбільшою ціною закупівлі для періоду з січня 2018 року по червень 2018 року" (а.с. 69-70 т.4).
8.39.6. Відповідно до п. 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, оператор ГТС на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.
8.39.7. Як передбачено п. 2.2. Договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
8.39.8. Згідно з підпунктом 2 п. 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС, негативний місячний небаланс, що виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.
8.39.9. У п. 9.1. Договору зазначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.
8.39.10. Відповідно до п. 2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи та яка складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. При цьому БЦГ повинна бути визначена у гривнях за тисячу метрів кубічних та у гривнях за кВт год (інформаційно).
8.39.11. Розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (п. 1 глави 4 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи).
8.39.12. Розрахунок визначення (формула) базової ціни газу закріплений у п. 9.2. Договору.
8.39.13. Матеріали справи містять документи, на підставі яких визначено базову ціну газу з січня по червень 2018 року (а. с. 217-223 т.2) а також накази, якими затверджено базову ціну газу (а. с. 224 - 229 т.2).
8.39.14. Інформація про базову ціну газу відповідає розміру базової ціни газу, що застосований у розрахунках вартості послуг балансування за січень-червень 2018 року (а. с. 18, 23, 28, 33, 38, 43 т.1).
8.39.15. За наявності місячних небалансів,     замовник послуг транспортування повинен самостійно врегулювати вказані небаланси, відповідно до пунктів 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС, згідно з яким, замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.
8.39.16. Оператор ГРМ повинен здійснити заходи щодо самостійного врегулювання небалансів шляхом укладання договорів на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.
8.39.17. Отже, згідно з пунктами 1,2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, на АТ "Укртрансгаз" покладено обов`язок визначати базову ціну та надавати послуги балансування з урахуванням пункту 9.2. Договору.
8.39.18. Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
8.39.19. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
8.39.20. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16 та від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18.
8.39.21. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють визначені законом матеріально-правові заходи примусового характеру за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 Цивільного кодексу України. Цей перелік не є вичерпним і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом.
8.39.22. Право АТ "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу та надавати послуги балансування, передбачене пунктами 1-2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС.
8.39.23. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду Житомирської області в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.
8.40. За вказаних обставин, рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині, залишивши без змін рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 в частині зустрічного позову.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до частини 1 пункту 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є обґрунтованими, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених п.3, 4 ч.1 ст.277 ГПК України.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.06.2021 у справі № 906/481/20, сплатило платіжним дорученням № 24 від 20 травня 2021 судовий збір у сумі 1 103 550,00 гривень - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".
10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.3. З урахуванням висновку Північно-західного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги, відповідачу підлягають відшкодуванню витрати, понесені ним по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги за рахунок позивача.
10.4. Видачу наказу про стягнення судових витрат із позивача на користь відповідача слід доручити Господарському суду Житомирської області.
11. Проголошення рішення та виготовлення повного тексту.
11.1. За результатами розгляду апеляційної скарги Північно-західним апеляційним господарським судом після виходу із нарадчої кімнати проголошено вступну та резолютивну частину процесуального рішення в порядку статті 283 ГПК України.
11.2. Судом апеляційної інстанції роз`яснено сторонам, що враховуючи складність справи, як виняткового випадку, та враховуючи участь судді у інших справах, що впливає на навантаженість, складання повної постанови у даній справі буде відкладено на строк не більше 10 днів із дня закінчення розгляду справи на підставі частини 6 статті 233 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 233, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" від 09.06.2021 задоволити частково.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 18 травня 2021 року у справі № 906/481/20 скасувати в частині задоволення первісного позову. Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про стягнення 131565870,68 грн відмовити.
В частині зустрічного позову рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 залишити без змін.
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (Кловський узвіз, 9/1, м.Київ, 01021, код ЄДРПОУ 30019801) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, 35, м.Житомир, 10002, код ЄДРПОУ03361075) 1100397,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити Господарському суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 906/481/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" жовтня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.