Номер провадження: 22-ц/813/3121/21 
Номер справи місцевого суду: 521/15773/19
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,
з участю секретаря Воронової Є.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року, ухваленого під головуванням судді Бобуйка І.А., по цивільній справі за позовом акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором, -
в с т а н о в и в:
У вересні 2019 року акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (далі за текстом АТ «Райффайзен Банк Аваль») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором, в якому просило в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором у сумі: 56 616 доларів США 53 центи звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на: квартиру, загальною площею: 46,8 кв. м., житловою: 28,7 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , - шляхом продажу її на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягнути з відповідача на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» витрати по сплаті судового збору.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 04 серпня 2006 року між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у сумі: 42 500,00 дол. США строкам до 04.08.2026 року, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитним коштами у розмірі: 11,5 % річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та в строки, визначені кредитним договором.
19 березня 2009 року між банком та позичальником було укладено додаткову угоду, відповідно до умов якої, тимчасово на період з 19.03.2009 року до 19.03.2010 року зменшити розмір щомісячного платежу позичальника за кредитним договором до розміру процентів (встановити кредитні канікули), у зв`язку з чим графік погашення кредиту та інших платежів за кредитним договором, а також розрахунок сукупної вартості кредиту було викладено у новій редакції.
Банк виконав свої зобов`язання, надавши останньому кредитні кошти в сумі, строки та на умовах, передбачених умовами кредитного договору, проте, позичальник не виконав взяті на себе договірні зобов`язання, а саме: не здійснював щомісячно погашення кредитної заборгованості згідно графіку погашення кредиту та відсотків за кредитом.
Відповідно до рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2016 року по цивільній справі № 521/12223/16-ц, було встановлено факт порушення позичальником кредитного договору, позовні вимоги банку було задоволено частково, а саме: стягнуто з боржника грошові кошти у розмірі: 1 133 160,77 грн. Відповідним рішенням, також, були встановлені юридичні факти дійсності правочину наявність зобов`язань за кредитним договором.
Рішення суду набрало законної сили.
Так як, з дати ухвалення вищезазначеного рішення заборгованість за кредитним договором в строк погашено не було, банк продовжував нараховувати позичальнику відсотки за порушення виконання умов кредитного договору.
Враховуючи те, що позичальник не виконав рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2016 року та вимоги банку щодо врегулювання кредитної заборгованості виконані не були, банк звернувся до суду з позовом, так як станом на дату розрахунку заборгованості, а саме станом на: «10» вересня 2019 року заборгованість позичальника перед банком за кредитним договором складає: 168 330 доларів США 61 цент, яка складається з: поточної заборгованості за кредитом - 35 978 доларів США 82 центи; поточної заборгованості за відсотками у розмірі - 20 637 доларів США 71 цент; заборгованості по пені - 111 714 доларів США 08 центів.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 04 серпня 2006 року між банком (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (іпотекодавці) було укладено договір іпотеки, предметом якого виступає нерухоме майно, а саме: квартира, загальною площею: 46,8 кв. м., житловою: 28,7 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцям на праві приватної власності на підставі Договору купівлі продажу.
У зв`язку з невиконанням позичальником умов кредитного договору: несплатою періодичних платежів на погашення кредиту та відсотків за користування кредитними коштами, на адресу позичальника та іпотекодавця були направлені вимоги про неналежне виконання зобов`язань за кредитним договором, проте відповідачами умови кредитного договору виконані не були, позивач у відповідності до вимог закону звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року позов АТ «Райффайзен Банк Аваль» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором задоволений частково.
Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на: квартиру, загальною площею: 46,8 кв. м., житловою: 28,7 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 частка якої належить ОСОБА_2 та 1/2 частка якої, належить ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» за договором про надання кредиту, станом на 23.02.2016 рік: 41946,38 доларів США, в тому числі:
- 35 978 доларів США 38 центів - заборгованість по кредиту;
- 5967 доларів США 56 центів - заборгованість по процентам, нарахованим з 15.08.2006 року до 23.02.2016 року,
шляхом продажу її на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Вирішено питання про судові витрати.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, посилаючись на неповне з`ясування та неправильне встановлення обставин, що мають значення для справи, неправильне дослідження та оцінки доказів, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів про направлення відповідачу ОСОБА_2 вимоги з дотриманням порядку, передбаченому умовами іпотечного договору та ст. 35 Закону України «Про Іпотеку».
У відзиві на апеляційну скаргу, адвокат Зарецький І.Г., представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначає, що твердження апелянта щодо незаконності судового рішення у зв`язку з неналежним оформленням вимоги про порушення зобов`язань не ґрунтується на нормах матеріального права.
В судове засідання, призначене на 20 жовтня 2021 року сторони не з`явилися, були сповіщені належним чином (а.с.31-35 т. 2).
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (22 жовтня 2021 року).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно  до ст.  375ЦПК України,  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 04 серпня 2006 року між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником є АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 014/0077/74/62077, згідно умов якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у сумі: 42 500,00 дол. США строкам до 04.08.2026 року, а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитним коштами у розмірі: 11,5 % річних, комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, та виконати всі інші зобов`язання в порядку та в строки, визначені кредитним договором.
19 березня 2009 року між банком та позичальником було укладено додаткову угоду № 014/0077/74/62077/01, відповідно до умов якої, з метою зменшення фінансового навантаження на позичальника в умовах кризових явищ в економіці України, сторони дійшли згоди тимчасово на період з 19.03.2009 року до 19.03.2010 року зменшити розмір щомісячного платежу позичальника за кредитним договором до розміру процентів (встановити кредитні канікули), у зв`язку з чим графік погашення кредиту та інших платежів за кредитним договором, а також розрахунок сукупної вартості кредиту було викладено у новій редакції в Додатках № 1 та № 2.
Відповідно до умов п. 3.1. кредитного договору кредитор надав позичальнику кредит на умовах його забезпечення строковості, повернення та сплати за користування.
Надання кредитних коштів проводилося, згідно вимог п. 3.2. кредитного договору, шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку на поточний рахунок позичальника, з можливою видачею готівки через касу кредитора.
Таким чином, банк виконав свої зобов`язання, надавши останньому кредитні кошти в сумі, строки та на умовах, передбачених умовами кредитного договору.
Сторони встановили, що обчислення строку надання кредиту, нарахування процентів по договору здійснюється за фактичну кількість календарних днів користування кредитом. При цьому відсоткова ставка за користування кредитом нараховується на залишок заборгованості за кредитом, починаючи з дня надання кредиту до дня повного погашення заборгованості за кредитом включно (п. 3.3. кредитного договору).
Відповідно до умов п. 5.1. кредитного договору, позичальник зобов`язався здійснювати погашення кредитної заборгованості та сплату нарахованих відсотків щомісячно згідно графіка погашення заборгованості (додаток № 1 до кредитного договору) щомісячно, до 15 числа кожного місяця, починаючи з місяця, наступного за місяцем отримання кредиту, часткове погашення кредиту згідно п. 1.3. кредитного договору та остаточне погашення отриманого кредиту по 04.08.2026 року (включно) на рахунки, зазначені в кредитному договорі.
Отже, з укладенням кредитного договору у позичальника виник обов`язок повернути банку кредит та відсотки за кредитним договором у строки та в розмірах чітко встановлених графіком погашення кредитної заборгованості.
Проте, всупереч вимогам п. 3.3., п. 5.1. кредитного договору позичальник не виконав взяті на себе договірні зобов`язання, а саме: не здійснював щомісячно погашення кредитної заборгованості згідно графіку погашення кредиту та відсотків за кредитом.
Так, відповідно до рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2016 року по цивільній справі № 521/12223/16-ц, було встановлено факт порушення Позичальником Кредитного договору, позовні вимоги банку було задоволено частково, а саме: стягнуто з боржника грошові кошти у розмірі: 1 133 160,77 грн. Відповідним рішенням були встановлені юридичні факти дійсності правочину наявність зобов`язань за кредитним договором.
Рішення суду не оскаржувалось та набрало законної сили.
Судом вірно встановлено, що з дати ухвалення вищезазначеного рішення на час розгляду справи заборгованість за кредитним договором в строк погашено не було, тому банк продовжував нараховувати позичальнику відсотки за порушення виконання умов кредитного договору.
Відповідно до ч. 5 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Згідно п. 9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» передбачено, що задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред`явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості з тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена.
Враховуючи те, що позичальник не виконав рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2016 року по цивільній справі № 521/12223/16-ц та вимоги банку щодо врегулювання кредитної заборгованості, банк знову звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 04 серпня 2006 року між банком (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (іпотекодавці) було укладено договір іпотеки, який було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т. В., зареєстрованого в реєстрі за номером У-185.
Предметом іпотеки згідно з п. 1.2. договору іпотеки виступає нерухоме майно, а саме: квартира, загальною площею: 46,8 кв. м., житловою: 28,7 кв. м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцям на праві приватної власності на підставі договору купівлі продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т. В. 04.08.2006 року за реєстровим № У-184, і який зареєстрований в Державному реєстрі правочинів 04.08.2006 року, реєстраційний номер 1483339, що підтверджується витягом з Державного реєстру правочинів № 2721447, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чепелєвою Т. В.
Задовольняючи частково позов АТ «Райффайзен Банк Аваль» про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором, суд першої інстанції виходив з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 05.05.2003 року № 898-ІУ іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користування іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.
Забезпечувальне зобов`язання (взаємні права та обов`язки) виникають між іпотекодержателем (кредитором за основним зобов`язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов`язанням).
Виконання забезпечувального зобов`язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі, невиконання боржником свого зобов`язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого переважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи, в тому числі і у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна.
Таким чином, відповідно до умов договору іпотеки предмет іпотеки забезпечує вимоги іпотекодержателя, що витікають з умов кредитного договору, а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії кредитного договору. За таких умов, іпотекодержатель має право у випадку невиконання позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором отримати задоволення в рахунок майна, заставленого на умовах договору іпотеки.
Згідно із ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною 1 ст. 30 ЦПК України передбачено, що позови, які виникають з приводу нерухомого майна пред`являються за місцем знаходження майна або його основної частини.
Відповідно до умов п. 3.1.4. договору іпотеки, у випадку невиконання іпотекодавцями зобов`язань за цим договором або за кредитним договором, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до умов п. 5. договору іпотеки, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свої вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завдані порушенням зобов`язання, необхідних витрат пов`язаних з утриманням та реалізацією предмета іпотеки.
Згідно п. 5.2. договору іпотеки іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання у випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконанні, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум процентів; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкцій).
Відповідно до умов п. 5.1. договору іпотеки у разі порушення основаного зобов`язання або умов договору іпотеки іпотекодержатель надсилає майновому поручителю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань позичальника, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
На підставі Розділу 5. договору іпотеки договір іпотеки, у відповідності до ст. 36 ЗУ «Про іпотеку» є договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позивача). Право вибору способу задоволення вимог, встановлених умовами укладеного договору іпотеки належить іпотекодержателю (банку). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється будь-яким способом, передбаченим чинним законодавством України, у т. ч. і за рішенням суду (п. 5.4. договору іпотеки).
Згідно ст.12ЗУ «Про іпотеку»,у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом
Статтею 33 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3 Закону про іпотеку).
Іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку (стаття 17 «Закону про іпотеку»).
Отже, наявність самого судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором за наведеними вище положеннями законодавства не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством.
Згідно із частиною першою статті 7 Закону України «Про іпотеку», за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Як вже вказано вище, судом встановлено, що позивач реалізував право вимоги, звернувшись до суду; за доводами позивача ухвалене рішення про стягнення на його користь заборгованості з боржників не виконані.
Судом встановлено, що позивач звернувся до суду у цій справі не з вимогою про стягнення з відповідачів цієї ж суми заборгованості, а саме для звернення стягнення на предмет іпотеки у межах забезпечення відповідачами виконання основного зобов`язання, для чого є необхідним судове рішення.
Суд звернув увагу відповідачів,що застосування кредитором іншого законного засобу для захисту свого порушеного та не поновленого боржником належним чином права не є подвійним стягненням заборгованості.
Суд також звернув увагу відповідачів, що звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов`язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно чи за наявності рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не може мати наслідком подвійного стягнення за основним зобов`язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов`язанням відсутня.
Щодо тверджень відповідачки про те, що приватним виконавцем Притуляк В. М. за заявою АТ «Райффайзен Банк Аваль» відкрито виконавче провадження №60451513 від 29.10.2019 р., боржником за яким є ОСОБА_2 по справі № 521/15773/19 та приватним виконавцем Притуляк В. М. розпочате здійснення заходу примусового виконання рішень у вигляді звернення стягнення на об`єкт нерухомого майна (1/2 частини двокімнатної квартири загальною площею 46,8 кв.м.: АДРЕСА_1 ) шляхом його реалізації на електронних торгах, яке є предметом іпотеки та предметом спірних правовідносин у справі № 521/15773/19, а також у зв`язку із тим, що 1/2 частини цього об`єкту нерухомого майна належить іншому відповідачу ОСОБА_1 на праві приватної власності, судом зазначено наступне.
Питання щодо виконання виданого кредитору виконавчого документа у разі, коли такий обов`язок боржника за таким виконавчим документом відсутній повністю або частково у зв`язку з його припиненням (через виконання боржником, іншою особою тощо) підлягають вирішенню в порядку, передбаченому частиною другою статті 432 ЦПК України.
Тобто, мається на увазі, що у випадку виконання одного з судових рішень про стягнення заборгованості або про звернення стягнення на предмет іпотеки основне зобов`язання може бути припиненим. Якщо ж це станеться, то боржник може звернутися до суду з заявою про визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що борг вже не існує, але є ще один виконавчий документ, який стосується стягнення коштів або звернення стягнення на майно в рахунок погашення того ж самого погашеного боргу.
Аналогічна позиція відносно того, що застосування кредитором іншого законного засобу для захисту свого порушеного права та відносно виконавчих листів у аналогічних правовідносинах викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 р., справа №921/107/15-г/16.
Щодо тверджень ОСОБА_1 , що рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 13 грудня 2016 р. набрало законної сили, а позов в частині стягнення заборгованості з ОСОБА_1 та ТОВ «Агентство нерухомості «Атланта» судом не задоволено, банк визнано таким, що пропустив встановлений законом річний строк звернення з вимогами до поручителя боржника, а поруку такою, що припинилася, судом зазначено наступне.
Згідно із ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Судом встановлено, що 04 серпня 2006 р. між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_1 укладено договір поруки, додатково задля забезпечення вимог Банку перед ОСОБА_2 за кредитним договором № 014/0077/74/62077 від 04 серпня 2006 р.
Відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як встановлено частиною 1 статті 575 ЦК України,іпотека є окремим видом застави, а саме заставою нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Заставодавцем відповідно до частини 1 статті 583 ЦК України може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).
Майновий поручитель особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи боржника (пункт 7 частини 1статті 1 Закону України «Про іпотеку»).
Укладаючи договір застави (іпотеки), заставодавець (іпотекодавець) бере на себе всі ризики, пов`язані з невиконанням зобов`язання боржником (у межах вартості предмета застави (іпотеки), у тому числі й ті, що виникають унаслідок банкрутства боржника з його подальшим виключенням із відповідного державного реєстру
Отже, правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов`язання, забезпеченого іпотекою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в іпотеку нерухомого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.
Суд роз`яснює відповідачці, що не варто ототожнювати майнового поручителя з поручителем як стороною договору поруки і, як наслідок, застосовувати до іпотечних правовідносин за участі майнових поручителів нормативні положення, що регулюють поруку.
Вирішуючи це питання, суд враховує, що згідно зі ст. 546 ЦК України порука та застава визначені як окремі види забезпечення зобов`язань. Поручитель і майновий поручитель є суб`єктами різних за змістом цивільних правовідносин. Поручитель є суб`єктом такого виду забезпечення виконання зобов`язання, як порука, а майновий поручитель є суб`єктом іншого виду забезпечення виконання зобов`язання застави. Правовий статус поручителя й майнового поручителя врегульовано окремо, із суттєвими видовими відмінностями, достатніми для їх розрізнення та для вирішення спорів за їхньої участі шляхом безпосереднього застосування відповідних норм цивільного закону.
Оскільки, договір іпотеки є різновидом договору застави та окремим способом забезпечення зобов`язань, регулювання якого здійснюється статтями 572-593 гл. 49 ЦК України і спеціальним законом, то до іпотечних правовідносин за участі майнового поручителя не підлягають застосуванню положення § 3 гл. 49 ЦК України.
Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.
У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов`язанням (ст.11 закону «Про іпотеку»).
У разі реалізації предмета застави (іпотеки) у зв`язку зі зверненням на нього стягнення заставодавцем (іпотекодавцем) відповідне забезпечувальне зобов`язання припиняється відповідно до абз. 5 ст. 8 закону «Про заставу», абз. 3 ч. 1 ст. 17 закону «Про іпотеку»).
Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №902/492/17, провадження №12-52гс18.
Відповідно до частин першої та другої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» ЦК України, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
За частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Пунктом 6.5 кредитного договору передбачено, що кредитор має право достроково стягнути заборгованість за кредитом, нараховані відсотки за користування кредитом та штрафні санкції, у випадку не виконання Позичальником умов кредитного договору та/або договорів застави, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту. Таке стягнення здійснюється за рахунок коштів, майна, майнових прав Позичальника, включаючи забезпечення за цим договором, за умови попереднього (за 30 днів) повідомлення Позичальником рекомендованим листом.
АТ «Райффайзен Банк Аваль» скористалося правом вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, та пені за порушення умов договору, шляхом стягнення цих коштів у судовому порядку.
Такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом та пені.
У такому випадку має застосовуватися вимога про сплату процентів від суми позики, передбачена частиною першою статті 1048 ЦК України, до дня, встановленого кредитором у вимозі про дострокове повернення кредиту, зокрема 60 календарних днів.
Статтею 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу, за змістом частини другої якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд зазначає, що наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні, а отже, строк дії договору змінився з шістдесятого дня з дати, зазначеної на квитанції, яка надається банку відділенням зв`язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним з повідомленням про вручення, і вважається таким, що має бути виконаним у повному обсязі.
Оскільки, АТ «Райффайзен Банк Аваль» не надав суду інформації, яка надається банку відділенням зв`язку при відправленні позичальнику листа з вимогою про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним з повідомленням про вручення, суд вірно визнав, що у даному випадку має застосовуватися вимога про сплату процентів від суми позики, передбачена частиною першою статті 1048 ЦК України, станом на дату, встановлену у рішенні Малиновського районного суду м. Одеси від 13.12.2016 року про стягнення заборгованості за кредитним договором, а саме станом на 23.02.2016 року. Отже, заборгованість у кредитному договорі за відсотками складає 5967 дол. США 56 центів.
У такому разі положення абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України, за яким проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики, не підлягають застосуванню, оскільки між сторонами немає домовленості про порядок повернення позики поза межами строку дії договору.
Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти та пеню за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. Якщо рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором не виконано боржником, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до частини другої статті 625 ЦК України, а не у вигляді стягнення процентів.
Відповідно до ст. 41 ЗУ «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої ЗУ «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Згідно пункту 5.5.3 договору іпотеки, реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду може проводитись, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЗУ «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Згідно ст. 38 ЗУ «Про іпотеку», ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.
При вирішенні спору суд враховує, що порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульований статтею 39 цього Закону, якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.
Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм статей 38, 39 Закону України «Про іпотеку» можна зробити висновок, що у розумінні норми статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону.
Разом з тим відповідно до статей 19, 57 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження під час здійснення виконавчого провадження не позбавлені можливості заявляти клопотання про визначення вартості майна, тобто визначення іншої ціни предмета іпотеки, ніж буде зазначена в резолютивній частині рішення суду, якщо наприклад, така вартість майна змінилася.
Висновки суду відповідають вимогам закону, на які посилався суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.
На підставі вищевикладеного, суд оцінивши докази у справі, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному їх дослідженні прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог прозвернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу її на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги  ОСОБА_1 про відсутність в матеріалах справи доказів про направлення відповідачу ОСОБА_2 вимоги з дотриманням порядку, передбаченому умовами іпотечного договору та ст. 35 Закону України «Про Іпотеку», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були встановлені судом та викладені в апеляційній скарзі доводи зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).
Вказані доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення, і не є визначальними при ухваленні рішення, за ненаданням до суду доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги, та позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, та такими, що не підлягають задоволенню.
Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції надано не було.
Судом при прийнятті рішення були взяті до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносин, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності.
Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).
Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судових рішень, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, всі доводи були розглянути судом першої інстанції при розгляді справи, та їм була надана відповідна правові оцінка, а тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для ухвалення нового рішення - не має.
Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 22 жовтня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ С.М. Сегеда