П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/3003/21	
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
                                   
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
 -            Кравченка К.В.
при секретарі                               -            Філімович І.М.
за участю: 
                    представника апелянтів – Добрікової І.В.
                    представника позивача – Марченка В.І.
                    позивача – ОСОБА_1 
 розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії (Кадрова комісія №13) про визнання протиправними та скасування рішення від 18.03.2021 року №2 і наказу від 02.04.2021 року №436к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.04.2021 року,-

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

          До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі – позивач) до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2) та кадрової комісії №13 Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 3) про:
- визнання протиправним та скасування рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18.03.2021 року "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації";
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02.04.2021 року №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;
- стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.04.2021 року по дату прийняття рішення у справі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для його звільнення, оскільки звільнення відбулося на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Відповідно до положень ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Загальний перелік умов звільнення прокурора з посади міститься в ст.51 Закону України "Про прокуратуру", а безпосередньо звільнення у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією, чи скорочення чисельності прокурорів врегульовано ст.60 Закону України "Про прокуратуру". Вказана норма є спеціальною по відношенню до ст.51 Закону, за якою безпосередньо і підлягають звільненню працівники прокуратури через вказані обставини. Оскільки умов для звільнення позивача, на його думку, не було, звільнення відбулося з порушенням закону. В описові частині наказу про звільнення прокурора Миколаївській області послався на п.3 п.п.2 п.19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України №113. Однак, позивач звільнений з інших, вказаних в наказі підстав, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Миколаївської області, чого насправді не було. Крім того, ст.51 Закону України "Про прокуратуру" визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури. Рішення Кадрової комісії прийнято за наслідками співбесіди позивача, проте без урахування попередніх етапів атестації. З огляду на таке, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
25.05.2021 року за вх. №11097 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Миколаївської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Відповідно до п.9 ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 9 розділу І Порядку, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, отже подаючи таку заяву, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами проведення атестації та погодився на їх застосування. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що одним з етапів атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З урахуванням цього кадровою комісією №13 ухвалене рішення №2 від 18.03.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, передбачено, що прокурори звільняються з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення комісії про неуспішне проходження атестації. Зазначена норма є спеціальною по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженим органом та їх посадовими особами. Ці норми поширюються на усіх прокурорів. Враховуючи викладене, наказом прокурора Миколаївської області №436к від 02.04.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".  Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в спірному наказі сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113.
08.11.2021 року за вх. №12548 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що нормами п.п.9.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями. Іспит на загальні здібності та навички визначений приписами розділу ІІІ Порядку. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей є цілком виправданим, адже Законом України "Про прокуратуру" встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавством щодо процедур добору на посуд судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР). Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18.03.2021 року № 2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , проведеного Генеральною інспекцією, підтверджено факт позаслужбового спілкування ОСОБА_1 з адвокатом ОСОБА_2 , відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №942017150000000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом ОСОБА_2 . Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 з 22.02.2017 року пo 03.03.2017 року спілкувався телефоном з ОСОБА_2 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 12016150110001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до ст.341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. Таким чином, у комісії були обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 мав отримати за посередництвом ОСОБА_2 неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Більше того під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 не заперечував спілкування з адвокатом ОСОБА_2 та не вбачає в цьому порушень, пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з ОСОБА_2 та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з адвокатом ОСОБА_2 та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема, в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності в зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06.06.2016 року та оформлене на його тещу ОСОБА_3 . На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, ОСОБА_1 відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив Комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що ОСОБА_3 є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії ОСОБА_1 не зазначено, комісія має обгрунтований сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія має сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема ОСОБА_1 у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховується і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до вимог п.13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 року №205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 року за №9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02.10.2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно ухвалено рішення від 18.03.2021 року №2 про неуспішне проходження ним атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.
23.06.2021 року за вх. № 13993 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій ОСОБА_1 вказав, що у відповідності до вимог ч.1 ст.4 та п.8 п.8 ст.11 Закону України "Про запобігання корупції", виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування Фактів, що випливають з наведених вище обставин. Окрім того, зазначив, що службове розслідування відносно прокурора Залуцького С.В. та довідка про результати таємної перевірки доброчесності прокурора стосуються одного і того ж факту, а саме наявності кримінального провадження відносно адвоката ОСОБА_2 . Вказав, що 17 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів було винесено рішення 23-ДН-18, яким дисциплінарне провадження за вказаним фактом щодо прокурора ОСОБА_1 було закрито.
В судовому засіданні 07.07.2021 року позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі.
Представник Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури  проти позову заперечив.
Представник кадрової комісії № 13 Офісу Генерального прокурора у судове засідання, призначене на 07.07.2021 року, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив. Заяв чи клопотань до суду не надходило.
Відповідач, кадрова комісія № 13 Офісу Генерального прокурора, відзив на позов не надала.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) кадрової комісії №13 Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ11, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01011,) та Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 02910048) про визнання протиправними та скасування рішення від 18.03.2021 року №2 і наказу від 02.04.2021 року № 436к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.04.2021 року - задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18.03.2021 року "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02.04.2021 року № 436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03.04.2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.04.2021 року по 07.07.2021 року у сумі 95 765, 04 грн.
У решті позовних вимог відмовлено.

На вказане рішення суду Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. Апелянти вважають, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, а тому, на думку апелянтів, є всі підстави для скасування рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

           ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 2003 року. 
З 16.12.2020 року ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.
25.09.2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вказаним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.
03.10.2019 року наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 20.10.2020 року та для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички  з використанням комп`ютерної техніки на 03.11.2020 року.
Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.
Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 18.03.2021 року №2. Комісією зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, відповідно до матеріалів службового розслідування проведеного за фактом можливої недоброчесності керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 , проведеного Генеральною інспекцією, підтверджено факт позаслужбового спілкування ОСОБА_1 з адвокатом ОСОБА_2 , відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №942017150000000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн. неправомірної вигоди задля зміни особі обвинувачення на менш тяжкий злочин та сприяння у призначенні судом більш м`якого покарання. Як встановлено під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неодноразово спілкувався телефонним зв`язком з адвокатом ОСОБА_2 . Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 з 22.02.2017 року пo 03.03.2017 року спілкувався пo телефону з ОСОБА_2 12 разів та шляхом направлення текстових повідомлень. Враховуючи, що державне обвинувачення у кримінальному провадженні № 12016150110001469 за обвинуваченням особи підтримував прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то відповідно до ст.341 КПК України зміна обвинувачення підлягала погодженню з керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області Залуцьким С.В. Таким чином, у комісії були обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 мав отримати за посередництвом ОСОБА_2 неправомірну вигоду, оскільки в його повноваженнях було погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні. Більше того під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 не заперечував спілкування з адвокатом ОСОБА_2 та не вбачає в цьому порушень пояснюючи це виключно службовою необхідністю. Неодноразове спілкування з ОСОБА_2 та отримання на його мобільний телефон дзвінків та текстових повідомлень на переконання комісії свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з адвокатом ОСОБА_2 та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс. Крім викладеного, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. Зокрема в ході дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності в зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане 06.06.2016 року та оформлене на його тещу ОСОБА_3 . На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, ОСОБА_1 відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому повідомив Комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. Враховуючи, що ОСОБА_3 є пенсіонеркою, а про інші її доходи крім пенсії ОСОБА_1 не зазначено, комісія має обґрунтований сумнів щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора. З огляду на що, комісія має сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у частині користування майном третіх осіб. Також, комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема ОСОБА_1 у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. Крім викладеного, комісією враховується і те, що за результатами перевірки доброчесності прокурорів, відповідно до п.13 Розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 року № 205 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 року за №9 875/29005, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України складено довідку №9 25/2-3585 ра- 17 від 02.10.2017 року про те, що керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов таємну перевірку доброчесності. У зв`язку з цим, прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. 
Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно ухвалено рішення від 18.03.2021 року №2 про неуспішне проходження ним атестації.
02.04.2021 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ №436к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 05.04.2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 16.01.2020 року №30 визначено розпочати з 20 січня 2020 року проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим   Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року №1697.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом      займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з вимогами пп.8 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Аналіз наведених правових норм, а також положень пунктів, 1,2,4 розділу І Порядку №221 дає підстав для висновку, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними     законом     критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого     Законом №113-ІХ     процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації.
При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та  включає в себе три етапи, у тому числі, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18.03.2021 року "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації", а саме про невідповідність позивача критерію  доброчесності, що стало підставою для його звільнення з органів прокуратури, є необґрунтованим та невмотивованим. 

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи, позивач успішно пройшов перші два етапу атестації і допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень ЄСПЛ у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.
Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені в них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.
Згідно з положеннями Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року дискреційним слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Колегія суддів вважає за можливе перевірити аргументованість, вмотивованість висновків кадрової комісії, однак не може підміняти цей орган. Повноваження комісії стосовно оцінювання обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду прокурора, та його особистих якостей є дискреційними та виключною компетенцією комісії. 
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду, що у постанові від 16.09.2021 року по справі № 9901/46/21.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне перевірити рішення кадрової комісії від 18.03.2021 року на предмет відповідності Порядку №221 в частині мотивів та підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . 
Відповідно до розділу ІV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.
Приписами п.9 розділу ІV Порядку № 221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (п.10 розділу ІV Порядку № 221).
Згідно приписів п.11 цього розділу, дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу ІV Порядку № 221).
Етапи співбесіди прокурора визначені п.13 цього розділу, а саме:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Відповідно приписів п.14-п.18 розділу ІV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пп.15).

Як вбачається з рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18.03.2021 року "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації", у комісії були відсутні будь-які зауваження щодо проходження позивачем перших двох етапів атестації. Комісія дійшла висновку щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, обґрунтовуючи наявністю сумнівів у достовірності відомостей, вказаних в декларації позивача, в частині прав на об`єкти нерухомого майна, відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. 
З матеріалів справи вбачається, що позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06.06.2016 року та оформлене на його тещу ОСОБА_3 . На запитання комісії про те, чи дозволяли доходи його тещі купити вказану квартиру та про підтвердження походження таких доходів, якою він та його сім`я користуються згідно до декларацій за 2017-2019 роки, ОСОБА_1 відповів, що купувала квартиру теща зі своїх заощаджень, частину коштів надали його батьки. При цьому, позивач повідомив Комісії, що його теща пенсіонер, на запитання членів комісії про походження коштів у пенсіонера на купівлю квартири вичерпної аргументованої відповіді не надав. Встановлено, що вищевказана квартира розміщена у новобудові, а дослідження комісією у відкритих джерелах оголошень про продаж квартир у м. Миколаїв за вказаною адресою вартість подібних квартиру м. Миколаєві варіюється від 18 до 22 тис. грн. за м2, загальна вартість подібної квартири може складати близько 70 тис. дол. США. 
За обставин ненадання ОСОБА_1 кадровій комісії переконливих пояснень щодо наявних фінансових можливостей саме тещею прокурора, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії ґрунтується на належних доводах та мотивах про невідповідність позивача вимогам доброчесності.
Крім того, комісією встановлено, що в деклараціях прокурора за 2015-2019 р.р. є невідповідність між вказаними у них доходами із здійсненими витратами. Зокрема ОСОБА_1 у 2018 році придбано автомобіль TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн., з його пояснень вбачається, що вказані кошти є заробленими за період з 2015 по 2018 роки, водночас пояснення щодо наявності достатньої кількості коштів на придбання ним автомобілю, з урахуванням інших життєво необхідних витрат про які не вказано, є нещирими та такими, що не узгоджуються з даними декларацій. 
З огляду на зазначене, колегія суддів також погоджується з висновком Комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з вищевикладених обставин.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що рішення №2 Кадрової комісії №13 від 18.03.2021 року "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації" стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності, з підстав невідповідності способу життя отриманим доходам, колегія суддів не вбачає підстав вважати висновки кадрової комісії необґрунтованими та не підтвердженими доказами. Тому, колегія суддів вважає, що вищезазначене рішення Кадрової комісії стосовно невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності є законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню не підлягає.
Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення частково позовних вимог.
Оскільки рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання Генеральним прокурором, зокрема наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої   статті 51 Закону №1697, згідно з положеннями Закону №113, відсутні підставі для визнання протиправним та скасування наказу
№436к 1632-к від 02.04.2021 року.
Не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від вимог про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади.  
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури задовольнити, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року скасувати.
Ухвалити у справі №400/3003/21 нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 13.10.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Кравченко К.В.    Вербицька Н. В.