ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/7574/21	

головуючий суддя І інстанції - Рябчук О.С.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Чередниченка В.Є., Чепурнова Д.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу     Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 року в адміністративній справі №160/7574/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи"  до Управління Держпраці у Кіровоградській області  про визнання дій протиправними та скасування рішень,- 

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи"  звернулось до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР1199/217/АВ/ТД-ФС від 13.04.2021 року;
- визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Кіровоградській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР1199/217/АВ/П від 15.02.2021 року;
-визнати протиправним та скасувати Акт інспекційного відвідування                                         № КР1199/217/АВ від 15.02.2021 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 року в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи" було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи", звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.
В обґрунтування  апеляційної скарги позивач зазначив, що спірні постанова, припис та акт перевірки були прийняті відповідачем протиправно та підлягають скасуванню, оскільки останнім не було допущено порушення приписів Кодексу законів про працю України.
Відзив від відповідача на адресу суду не надходив.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу  Головного управління від 11.02.2021 року № 108  «Про проведення інспекційного відвідування» головному державному інспектору Пуриш Н.О. та головному державному інспектору Гуща Л.А. доручено здійснити з 11.02.2021 р. по 24.02.2021 р. інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю на Товаристві з обмеженою відповідальністю    «Інноваційні облікові системи» в магазині «Табакерка», яке знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна 48, ТЦ «Депот» у зв`язку із наявністю інформації, передбаченої пп. 3 п. 5 Порядку № 823. 
За результатами проведення інспекційного відвідування ТОВ «Інноваційні облікові системи» складено Акт № КР1199/217/АВ від 15 лютого 2021року.
Згідно з висновками, викладеними в Акті № КР1199/217/АВ від 15 лютого 2021 року, встановлено порушення вимог чинного трудового законодавства, а саме, порушення вимог ст. 21, 24 КЗпП України, згідно до яких працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, відносно одного працівника ОСОБА_1 . 
На підставі Акта № № КР1199/217/АВ від 15 лютого 2021 року винесено припис №КР1199/217/АВ/П від 15.02.2021 року та постанову про накладення штрафу у розмірі 60   000,00 грн. уповноваженими особами від 13.04.2021 року № КР1199/217/АВ/ТД-ФС.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведених постанови, припису та акту, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  Товариством з обмеженою відповідальністю «Інноваційні облікові системи» фактично було допущено працівника ОСОБА_1 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом, без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що свідчить про порушення позивачем вимог ч.3   ст.24 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Згідно п.п. 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом. 
Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (далі - Порядок № 295).
Відповідно до п. 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.
Згідно п. 19 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що на Державну службу України з питань праці (Держпраці) покладено обов`язок по здійсненню державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами, зокрема шляхом проведення інспекційних відвідувань, за результатом яких складається акт, а в разі виявлення порушень - припис про їх усунення.                       
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі -      КЗпП України).
Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Приписами абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналогічні правові висновки також викладені в постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року по справі № 802/2066/16-а.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття спірного акту, постанови та припису були висновки відповідача відносно використання позивачем неоформленої праці ОСОБА_1 .
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необґрунтованості вказаних висновків відповідача, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем (замовник) та ОСОБА_1 було укладено договір про надання послуг від 29.01.2021 року № IAS-478/21, відповідно до п. 2 якого, виконавець бере на себе зобов`язання надавати послуги і виконувати роботи, передбачені Договором і його додатками, а Замовник бере на себе зобов`язання оплачувати надані послуги відповідно до умов цього договору та окремої угоди, що підписана між БАТ Україна та Замовником.
Відповідно до умов договору, Виконавець надає наступні послуги: інформує споживачів про наявність продукції і її властивості при особистому спілкуванні та/або телефоном, та/або в роздрібних пунктах продажу; здійснює непрямі продажі та переключення споживачів відповідно до плану продажу на умовах, передбачених договором, а також відповідно до інших вказівок замовника, надає інші послуги, передбачені договором.
Згідно п. 6.1 Договору, послуги виконавця оплачуються Замовником за тарифами, встановленими у Додатку № 1 до договору та згідно інформації, отриманої від виконавця та від БАТ Україна щодо контролю надання послуг.
Відповідно до п. 7.2 Договору, виконавець усвідомлює свою самостійність у наданні послуг, незалежність від режиму роботи Замовника або БАТ Україна та їхніх приміщень, а також Виконавець усвідомлює, що при наданні послуг, незалежність від режиму роботи Замовника або БАТ Україна та їхніх приміщень, а також Виконавець усвідомлює, що при наданні послуг несе фінансовий ризик аж до позбавлення  винагороди. Виконавець надає послуги в рамках цього Договору на власний розсуд та самостійно несе відповідальність перед Замовником та БАТ Україна за їх своєчасне та якісне надання.
Згідно  п.1.2 Договору Виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), в т.ч. використовує власні засоби та матеріали.
Згідно п.5.2. Замовник не несе відповідальності у разі ігнорування Виконавцем правил безпеки експлуатації технічних засобів та засобів безпеки. 
Отже, вказаний договір містив умови щодо оплати результату виконаних робіт (наданих послуг), а не їх процесу, а фізична особа, що надавала послуги за зазначеним цивільно-правовим договором не мала обов`язку дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства.
Також, позивачем були подані до суду копії додатків до договору та актів прийому наданих послуг, в яких визначено зміст наданих послуг, їх кількість та вартість.
Окрім того, позивачем були подані копії платіжних доручень, відповідно до яких позивачу була виплачена винагорода за наданні послуги.
Поряд з вказаним, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що наведений цивільно-правовий договір не визнано недійсним в судовому порядку, він не має ознак нікчемного правочину, а у відповідності до Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.042017 № 295, яким визначено права посадових осіб - інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, - інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 14.05.2020 року по справі № 640/1099/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
В свою чергу, відповідачем не було надано до суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, в розумінні приписів ст.ст. 73-76 КАС України, які б підтверджували факт допуску позивачем до роботи працівника, саме без укладення трудового договору та, як наслідок, порушення останнім приписів ст. 24 Кодексу законів про працю України.
Колегія суддів зауважує, що судження про відсутність цивільно-правових відносин між суб`єктом господарювання і третіми особами, які непідтверджені належними та допустимими доказами, не можуть бути підставою для висновку про допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.
Відтак, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо протиправності прийняття відповідачем постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР1199/217/АВ/ТД-ФС від 13.04.2021 року та припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР1199/217/АВ/П від 15.02.2021 року та необхідності їх скасування.
Що стосується оскарження Акту інспекційного відвідування № КР1199/217/АВ від 15.02.2021 року, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що  акт інспекційного відвідування є відображенням дій працівників Держпраці і сам по собі  не породжує правових наслідків для позивача, що свідчить про відсутність підстав для визнання його протиправним та скасування.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.
При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат,  суд керується приписами ст. 139 КАС України.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст.  315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи"- задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.06.2021 року в адміністративній справі №160/7574/21 - скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи"- задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР1199/217/АВ/ТД-ФС від 13.04.2021 року.
Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Кіровоградській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР1199/217/АВ/П від 15.02.2021 року.
В задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи" -відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Кіровоградській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні облікові системи" сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2270.00 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 6810.00 грн.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, за наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов