ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021 року                                   м.Дніпро                            Справа №  904/5357/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач)                                                                                                
суддів: Подобєда І.М., Чус О.В.
секретар судового засідання Абадей М.О.
за участю представників сторін
від позивача: представник не з`явився,  
від відповідача: Стрюк С.В., ордер ДП №000012  від 16.11.2020 р.,  адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 (повний текст складений 26.11.2020, суддя Красота О.І.) у справі №904/5357/20 
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро 
до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", м. Дніпро 
про стягнення 218 891,98 грн вартості недоврахованої електроенергії, -   

ВСТАНОВИВ: 

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на свою користь 218 891,98 грн вартості недоврахованої електроенергії, сплаченого судового збору та витрат на професійну правову допомогу в розмірі 15 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем підпункту 7 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії внаслідок самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, про що складено акт про порушення №013397 від 10.03.2020.  
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 позов задоволено у повному обсязі: з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" стягнуто на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 218 891,98 грн, нарахованих за необлікову електроенергію,  3 283, 38 грн судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано обґрунтованістю та правомірністю заявлених позовних вимог.
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 у справі №904/5373/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          рішення суду першої інстанції є незаконним та безпідставним, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права;
-          згідно ухвали від 01.10.2020 суд першої інстанції, незважаючи на клопотання позивача щодо розгляду справи за правилами загального провадження, ухвалив рішення про слухання справи у порядку спрощеного провадження;
-          відмовивши відповідачу у задоволенні заяви про продовження процесуального строку для подачі відзиву на позовну заяву, суд першої інстанції порушив  ст. 11 Господарського процесуального кодексу України;
-          відповідач провів засідання комісії у період дії карантину, що є порушенням       п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким визначено, що споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення;
-          судом не надано об`єктивної оцінки відсутності протиправної поведінки за весь час дії Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842";
-          в акті про порушення № 013397 від 10.03.2020 не визначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі та в ньому відсутня інформація щодо вчинення представниками енергопостачальника дій, необхідних для виявлення прихованої електропроводки; 
-          відповідач не є відповідальним за збереження та цілісність пломб;
-          на час створення Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" Закон України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» не містив поняття балансоутримувача будинку.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020 для розгляду справи №904/5357/20 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач – Орєшкіна Е.В., судді – Широбокова Л.П.,              Подобєд І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2020 апеляційну скаргу залишено без руху, Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги (подання доказів сплати судового збору)  протягом 10 днів з дня отримання ухвали. 
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021, справу №904/5357/20 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження) передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2021 (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Орєшкіної Е.В., суддів                      Широбокової Л.П., Кузнецової І.Л.) після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20; розгляд скарги призначений в судове засідання на 17.02.2021. 
20.01.2021 від відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява, в якій доповнено обґрунтування апеляційної скарги наступним:
- суд першої інстанції не перевірив факт надходження відповідачу листа – запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020                     № 013397;
- суд не надав належної оцінки порушенням, які відбувалися на час проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013397;
- судом не надано правової оцінки та не здійснено перевірку щодо правильності застосування порядку нарахування необлікової електроенергії позивачем;
- позивач неправомірно застосував п. 8.4.12 та формулу 8 Правил роздрібного ринку електричної енергії замість п. 8.4.13 цих Правил;
- судом не надано правової оцінки порушенням вимог ст. 185 Податкового кодексу України;
- при складанні акту про порушення від 10.03.2020 № 013397 позивачем порушені обов`язкові вимоги, визначені п. п. 8.2.5., 8.4.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії;
- за умовами договору від 28.03.2017 №06022-00 відповідач є колективним замовником послуг (товару), а не балансоутримувачем майна. 
У зв`язку із усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме виходом із відпустки судді Подобєда  І.М., відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, 16.02.2021 призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/5357/20.
08.02.2021 від позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. Зазначив, що позиція відповідача про неповідомлення про дату та час засідання комісії з розгляду акту про порушення від 10.03.2020 № 013397 не відповідає дійсності та не підтверджується матеріалами справи; постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 не був змінений строк для розгляду акту про порушення, встановлений п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії; факти, зафіксовані в акті про порушення від 10.03.2020 № 013397, є достовірними, в цьому акті містяться всі необхідні відомості для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії; позивачем здійснено нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії не за пошкодження або відсутність пломб, а за наявність самовільних підключень поза приладом обліку електричної енергії; відповідач не є колективним побутовим споживачем, тому посилання на неправильне застосування відповідачем при розрахунках п. 8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії замість п. 8.4.13 цих Правил не відповідає положенням чинного законодавства; зауваження відповідача про неправомірне нарахування ПДВ не відповідає позиції, що викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.01.2020 по справі №910/17955/17; відповідач є управителем житлового будинку, тому повинен нести відповідальність за стан та використання загального майна співвласників житлового будинку.  
15.02.2021 від відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про зупинення провадження у справі №904/5357/20 за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 до набрання чинності рішення у пов`язаній справі №904/6411/20 за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення про здійснення нарахувань по акту порушення ПРРЕЕ №013397 від 10.03.2020, оформленого протоколом №31-1 від 27.03.2020
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.02.2021, справу №904/5357/20 передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Широбокова Л.П., Подобєд І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 17.02.2021.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.02.2021 заяву Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" про зупинення апеляційного провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 задоволено;  зупинено провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20  до набрання чинності рішення у справі №904/6411/20 за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про  визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення про здійснення нарахувань по акту порушення Привал роздрібного ринку електричної енергії №013397 від 10.03.2020, оформленого протоколом №31-1 від 27.03.2020. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2021 у справі №904/6411/20 позов задоволено; визнано недійсним рішення про здійснення нарахувань Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" у розмірі 218 891,98 грн по акту про порушення ПРРЕЕ №013397 від 10.03.2020 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №3-31 від 27.03.2020; з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" стягнуто на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" 2 102,00 грн судового збору. 
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2021 у справі №904/6411/20 залишено без змін. 
05.10.2021 від Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" надійшло клопотання  про поновлення провадження з розгляду апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20, яке мотивоване тим, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2021 у справі №904/6411/20 залишено без змін. 
У зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_1 відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021, справу №904/5357/20 передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Подобєд І.М., Чус О.В.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021, справу №904/5357/20 (для розгляду клопотання про поновлення провадження у справі) передано на розгляд колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Кощеєв І.М., Чус О.В. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2021 зазначеною колегією суддів поновлено провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 23.11.2021.
У зв`язку із усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме виходом з відпустки судді Подобєда  І.М., відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, 22.11.2021 призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/5357/20.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22.11.2021, справу №904/5357/20 передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді Чус О.В., Подобєд І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2021 зазначеною колегією суддів справу №904/5357/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів:          Чус О.В., Подобєда І.М.
У судовому засіданні 23.11.2021 представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 скасувати, прийняти у справі нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Позивач явку представника в судове засідання 23.11.2021 не забезпечив, причин неявки не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
З матеріалів справи вбачається, що 28.03.2017 між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго", яке відповідно до статуту в новій редакції, затвердженого протоколом річних загальних зборів акціонерів №2/2018 від 27.11.2018, змінило своє найменування на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (постачальник) та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 06022-00.
Відповідно до розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 12 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Точка (точки) продажу електричної енергії – межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами цього договору.
Згідно з пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб із засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.
У разі виявлення однією стороною порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути зроблений запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 договору).
Пунктом 7.1 договору сторони, серед іншого, узгодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правил улаштування енергоустановок) та ПКЕЕ.
У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".
Цей договір набуває чинності з 01.07.2016 і діє до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8 договору).
29.09.2017 Публічним акціонерним товариством  "ДТЕК Дніпрооблнерго" в особі РЕС-2 було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії відповідача за адресою м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд. 38 та складено акт №262583, за яким не було виявлено порушень ПКЕЕ. Одночасно був складений акт про пломбування засобів обліку № 262583 від 29.09.2017, на підставі якого пломби, індикатори, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги були передані на збереження, про що свідчить підпис посадової особи Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" Гришиної Л.С. 
10.03.2020 працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" у складі інженерів Березняк О.О., Філіпова І.В., Казначеєва Д.І., за участі представника споживача Огій А.В. було проведено перевірку дотримання Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" вимог ПРРЕЕ у багатоквартирному будинку, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 38.
За наслідками перевірки позивачем було складено акт про порушення                        № 013397 від 10.03.2020.
Перевіркою встановлено, що освітлення сходових клітин відбувається з порушенням підпункту 7 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не є власністю АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", з порушенням схеми обліку.
В акті позивач зазначив про такі порушення:
самовільне підключення виконано Т1 дротом алюміній 2x2,5 від розподільчої коробки першого поверху (ліве крило); 
Т2 розетка, дротом мідь 2x0,5 від розподільчої коробки першого поверху (праве крило); 
Тз дротом алюміній 2x2,5 від розподільчої коробки першого поверху (праве крило) 2 під`їзд; 
Т4 дротом алюміній 2x2,5 від розподільчої коробки першого поверху (ліве крило); 
Т5 розетка, дротом мідь 2x0,5 від розподільчої коробки першого поверху (праве крило);
Т6 дротом алюміній 2x2,5 від розподільчої коробки першого поверху (праве крило) 2 під`їзд. 
Підключення виконано приховано, виявити яке при контрольному огляді можливості не було. Для виявлення місця підключення були використані спеціальні технічні засоби (RК 120). 
В пункті 4 акту зазначено, що для вимірювання сили та напруги змінного струму позивачем були використані спеціальні засоби КК 120, які використовуються для вимірювання сили та напруги змінного струму.
Вимірювальні засоби, які використовувались під час складання акту про порушення ПРРЕЕ (кліщі та штангенциркуль) були повірені у порядку, встановленому чинним законодавством, що підтверджується копією паспорту РК 120 № 102303112 та свідоцтва про повірку штангенциркуля № 6149209.
У пункті 5 акту про порушення зазначено, що дозволена потужність до використання відповідно до умов договору становить 1,08 кВт; час роботи струмоприймачів протягом доби - 24 год.
Перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроспоживання - самовільне підключення відключено (пункт 8 акту).
Згідно пункту 9 акту заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення - самовільне підключення відключено.
Пункт 10 акту не містить переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів. 
Представнику споживача Огій А.В. було повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 24.03.2020 з 13.00 год. за адресою: м. Дніпро, вул. Я. Мудрого       б. 40 (пункт 11 акту). 
24.03.2020 засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення не відбулося.
Листом від 19.03.2020 № 294/6071 на адресу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842"  засобами поштового зв`язку було направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, повідомлено, що засідання відбудеться 27.03.2020 (лист, копії реєстру про відправку поштової кореспонденції від 19.03.2020 та фіскального чеку містяться в матеріалах справи).
Доказів отримання позивачем повідомлення про зміну дати проведення засідання комісії матеріали  справи не містять.
27.03.2020 відбулося засідання комісії постачальника електричної енергії по розгляду акту про порушення № 013397 від 10.03.2020, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом № 3/31, про нарахування кількості недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 8.4.12 за формулою № 8 ПРРЕЕ за період з 10.03.2019 до 10.03.2020. Всього підлягає до сплати за необліковану активну електричну енергію 218 891,98 грн.
Засідання комісії проведено за відсутності представника споживача, про що зроблена відповідна відмітка в протоколі № 3-31 від 27.03.2020.
Листом від 01.04.2020 позивач направив на адресу відповідача протокол засідання комісії № 3-31 від 27.03.2020, розрахунок недорахованої електричної енергії та рахунок на оплату вартості недорахованої електричної енергії, який відповідачем оплачений не був, що стало предметом спору у справі №904/5357/20.
Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" не погодилось із прийнятим рішенням комісії з розгляду акту про порушення № 013397 від 10.03.2020, оформленого протоколом № 3/31 від 27.03.2020, та просило визнати його недійсним, що стало предметом спору у справі №904/6411/20. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.05.2021 у справі №904/6411/20, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у цій справі, зокрема, визнано недійсним рішення про здійснення нарахувань Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" у розмірі 218 891,98 грн по акту про порушення ПРРЕЕ №013397 від 10.03.2020 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №3-31 від 27.03.2020.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ) та укладеними договорами.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ).
За частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4).
Підпунктом 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
У відповідності до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Відповідно до підпункту 7 п.8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.
Пунктом 8.4.6. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом). В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу   застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).
У разі визнання споживачем факту здійснення самовільного підключення та ненадання оператору системи доступу до приміщень об`єкта споживача та/або дозволу здійснювати на його об`єкті демонтаж будівельних конструкцій та/або оздоблювальних матеріалів для виявлення місця підключення, про що зазначається в акті про порушення, положення цієї глави застосовуються без виявлення місця підключення. У цьому разі в акті про порушення зазначається ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення.
У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.
Судом першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи №904/6411/20 було встановлено, що в акті про порушення від 10.03.2020 № 013397 не зазначено переліку вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів та пакет не був опломбований пломбою. При здійсненні розрахунку кількості та вартості необлікованої електричної енергії по акту про порушення від 10.03.2020 №013397 комісією визначено допустимий тривалий струм згідно ПУЕ для алюмінієвого проводу (2х2,5 мм2) та для мідного проводу 2х0,5мм2. Проте докази підключення проводами вказаного діаметру на час здійснення розрахунку та прийняття спірного рішення відсутні. В акті про порушення не зазначено відомості про дії представників позивача, вжиті для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі (пункт 6 акту).
У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах       6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п.х кВт·год), розраховується за формулою (8), де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Wдоб.с.п.= Pс.п.· tвик.с.п.
Судами першої та апеляційної інстанції у справі №904/6411/20 встановлено, що згідно розрахунку кількості та вартості необлікованої електричної енергії по акту про порушення від 10.03.2020 №013397 вбачається, що позивачем збільшено величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії відповідача з 3,9600 кВт до 4,000 кВт, однак підстав такого збільшення розрахунок не містить. За доводами позивача використання під час підрахунку 4,000 кВт є звичайним математичним заокругленням здійсненим автоматично під час розрахунку. Таким чином, позивачем під час підрахунку недорахованої електричної енергії допущено безпідставне збільшення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії з 3,9600 кВт до 4,000 кВт, що призвело до безпідставного збільшення недоврахованої електричної енергії.
Матеріалами справи підтверджується, що при проведення перевірки застосовувався спеціальний прилад RК-120, однак в акті не зазначено, що  для виявлення вказаного в ньому порушення представники оператора системи розподілу здійснювали частковий демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а прилад РК-120 (електровимірювальні кліщі) не вказує на спосіб здійснення порушення (відкрито/приховано), тому використання відповідачем вказаного приладу не підтверджує факту, що зазначені в акті самовільні підключення виконано прихованим способом та що представники оператора системи розподілу не могли виявити ці підключення при проведенні контрольного огляду засобу обліку, відтак, здійснений на підставі акту про порушення № 013397 від 10.03.2020 розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлений протоколом №3-312 від 27.03.2021, не відповідає вимогам глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ. 
Відповідно до абзацу 6 пункту 8.2.6. глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ у разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.
На підтвердження направлення на адресу позивача повідомлення (листа №294/607-1 від 19.03.2020) про дату, час і місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення позивачем надано фіскальний чек ПН 215600426655 та реєстр поштових відправлень.
Рішеннями суду першої та апеляційної інстанції у справі №904/6411/20 встановлено, що позивачем не дотримано порядку повідомлення відповідача про дату проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення. 
Згідно з пунктом 47 статті 1 Закону України "Про ринок електроенергії" непобутовим споживачем є фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.
Побутовим споживачем  є індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) (пункт 62 статті 1 Закону України "Про ринок електроенергії"; постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1179 від 05.10.2018 "Про затвердження порядку формування ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії споживачам постачальником "останньої надії").
Відповідно до пункту 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія, що купується у постачальника універсальних послуг та споживається: у багатоквартирних житлових будинках на технічні цілі (роботу індивідуальних теплових пунктів, котелень, ліфтів, насосів та замково-переговорних пристроїв, що належать власникам квартир багатоквартирного будинку на праві спільної власності) та освітлення дворів, східців і номерних знаків; у дачних та дачно-будівельних кооперативах, садових товариствах, гаражно-будівельних кооперативах на технічні цілі (роботу насосів) та освітлення території; юридичними особами, які є власниками (балансоутримувачами) майна, що використовується для компактного поселення внутрішньо переміщених осіб (містечок із збірних модулів, гуртожитків, оздоровчих таборів, будинків відпочинку, санаторіїв, пансіонатів, готелів тощо), у частині задоволення власних побутових потреб внутрішньо переміщених осіб; релігійними організаціями в частині споживання електричної енергії на комунально-побутові потреби, оплачується за цінами, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам.
Згідно інформаційного листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.03.2021, у розумінні  Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Об`єднання співвласників є непобутовим споживачем електричної енергії.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції у справі №904/6411/20 був зроблений висновок, що при проведенні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії позивачем мав бути застосований пункт 8.4.13 ПРРЕЕ, як для непобутового споживача.
Відповідно до ч. ч. 4, 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
Дослідивши матеріали справи №904/5357/20, Центральний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для відступу від правової позиції суду, що була надана в справі №904/6411/20; факт, що зазначені в акті про порушення від 10.03.2020 №013397 самовільні підключення виконані прихованим способом не доведений, тому здійснений на підставі цього акту розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оформлений протоколом №3-31 від 27.03.2021, не відповідає вимогам глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ, відповідно, визначений розмір необлікованої електричної енергії у кількості 88 695 кВт є необґрунтованим, підстави для притягнення відповідача до відповідальності за порушення ПРРЕЕ відсутні.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення позову "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" про стягнення 218 891,98 грн вартості недоврахованої електроенергії за встановлених обставин відсутні. 
Відповідно до п. п.1, 4 ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 як прийняте при неповному з`ясуванні обставин справи, внаслідок чого судом допущено порушення норм матеріального права та прийняте незаконне рішення, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Порушень судом першої інстанції норм процесуального права, на які посилається відповідач, колегія суддів не вбачає з огляду на те, що справа №904/5357/20 розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження як малозначна, про що зазначено в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 01.10.2020 на підставі ч. 3, п.2 ч.5 ст. 12, ч. ч. 1, 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України; судом також правомірно відмовлено відповідачу у продовженні строку на подання відзиву на позовну заяву з огляду на відсутність доказів поважності пропуску процесуального строку. 
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -  

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 задовольнити. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.11.2020 у справі №904/5357/20 скасувати.
Прийняти у справі нове рішення.
У задоволенні позову Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родина 3842", м. Дніпро про стягнення 218 891,98 грн вартості недоврахованої електроенергії відмовити.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".
Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22, ЄДРПОУ 23359034) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "РОДИНА 3842" (49098, м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, буд. 38, 42, ЄДРПОУ 40499723) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 4  925,07 грн, про що видати наказ.
Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Визнати наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2020 у справі №904/5357/20 таким, що не підлягає виконанню. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, визначених ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 25.11.2021.

Головуючий суддя                                                                      Е.В. Орєшкіна
Суддя                                                                                              І.М. Подобєд
Суддя                                                                                              О.В. Чус