ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року	Львів	Справа № 140/14529/20 пров. № А/857/14862/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                                 Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                   Кухтея Р.В.,
                                                                                             Шевчук С.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Служби безпеки України на рішення Волинського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Валюх В.М.), постановлене у відкритому судовому засіданні в м.Луцьку о 10 год.         07 хв. 08 липня 2021 року, повне судове рішення складено 16 липня 2021 року, у справі №140/14529/20 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

05.10.2020 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Служби безпеки України просив визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо не проведення 16.11.2018 остаточного розрахунку індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 23.03.2017 по 16.11.2018 при звільненні з військової служби на день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки виплати належних сум в частині невиплати індексації грошового забезпечення при звільненні з 17.11.2018 по 09.09.2020, визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо не проведення 16.11.2018 остаточного розрахунку грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2015 по 2018 роки при звільненні з військової служби на день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки виплати належних сум в частині невиплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій з 2015 по 2018 роки при звільненні з 17.11.2018 по 09.09.2020.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо не проведення з ОСОБА_1 остаточного розрахунку при звільненні з військової служби. Стягнуто з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі             119 693 гривні 71 копійка (сто дев`ятнадцять тисяч шістсот дев`яносто три гривні сімдесят одна копійка). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. Суд першої інстанції вказав, що за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок та зазначив, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність, яка полягала у несвоєчасній виплаті належних грошових сум при звільненні з військової служби (зокрема, при звільненні 05.03.2019 позивачу не виплачена індексація грошового забезпечення та грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, остаточний розрахунок проведений лише 10.09.2020), що є порушенням статті 116 КЗпП України та відповідно до статті 117 цього Кодексу - підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки. Суд першої інстанції врахував, що станом на 16.11.2018 позивач перебував у статусі військовослужбовця та остаточний розрахунок з ним саме 16.11.2018 та у період з 16.11.2018 до 05.03.2019 (день видання наказу від 05.03.2019 №268-ОС) фізично проведений бути не міг, оскільки позивача звільнено з військової служби з 16.11.2018 наказом від 05.03.2019 № 268-ОС, який був виданий у день, коли відповідачу стало відомо про дату (16.11.2018) набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно позивача. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Служба безпеки України подала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу, позивач не перебував на посаді державного службовця чи працівника, а тому безпідставними та помилковими є покликання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на положення статей 116, 117 КЗпП. Скаржник вказує, що відповідно до пункту 68 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, днем звільнення військовослужбовців СБУ з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України, тобто днем звільнення позивача (останнім днем служби) є 16.11.2018, а днем, коли повинен був проведений розрахунок – 05.03.2019 (день видання наказу про звільнення з військової служби від 05.03.2019 №268-ос). Скаржник зазначає, що позивач під час проходження служби не звертався з відповідними рапортами до керівництва СБУ щодо надання йому додаткової відпустки як учаснику бойових дій, щодо виплати йому грошової компенсації за невикористанні дні відпустки як учасника бойових дій при звільненні, про виплату йому заборгованої, на його думку, індексації грошового забезпечення. Скаржник вказує, що проблемним питанням була наявність у позивача самого права на виплату при звільненні грошової компенсації за невикористану відпустку, при цьому, це питання було спірним і неоднозначним по всій території України. Зазначає, що застосування норм статті 117 КЗпП України щодо правовідносин, коли існує спір про наявність саме права на певну виплату, є розширенням випадків застосування відповідальності до роботодавця. Також вказує, що позивач звернувся до суду зі значним пропуском установленого процесуальним законом строку, оскільки останню виплату при здійсненні остаточного розрахунку при звільненні СБУ провело 29.03.2019, проте до суду першої інстанції з позовами про стягнення відповідних заборгованостей він звернувся лише 08.04.2020. Крім того, вважає, що стягнута судом першої інстанції сума є непропорційною до середнього розміру грошового забезпечення.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що наведені скаржником аргументи є необгрунтованими та безпідставними, вимоги апеляційної скарги є такими, що задоволенню не підлягають.
Враховуючи відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, в силу приписів статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає частково.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу в підрозділах Державної прикордонної служби України та Службі безпеки України, зокрема, з 22.05.2015 по 22.03.2017 в Луцькому прикордонному загоні, з 23.03.2017 по 16.11.2018 - в Службі безпеки України.
Згідно із наказом Служби безпеки України від 05.03.2019 № 268-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби, виключивши зі списків особового складу, з 16.11.2018 за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «е» (у зв`язку із набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України.
В день звільнення Служба безпеки України не провела із ОСОБА_1 повного розрахунку, зокрема, не виплатила індексацію грошового забезпечення та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11.06.2020 у справі №140/5686/20 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії позов задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та Служби безпеки України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за періоди з липня по жовтень 2015 року включно, з 01.01.2016 по 22.03.2017 та з 23.03.2017 по 16.11.2018, зобов`язано Луцький прикордонний загін нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового за періоди з липня по жовтень 2015 року включно та з 01.01.2016 по 22.03.2017, зобов`язано Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 23.03.2017 по 16.11.2018.
10.09.2020 на картковий рахунок ОСОБА_1 надійшли кошти в сумі 627,05 грн. індексації грошового забезпечення.
Крім того, рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 у справі №140/6918/20 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії позов задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо невиплати ОСОБА_1 при звільненні з військової служби грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 роки, зобов`язано Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 роки.
10.09.2020 на картковий рахунок ОСОБА_1 надійшли кошти в сумі 25 476,56 грн. грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Вважаючи, що Службою безпеки України порушено статті 116, 117 КЗпП України, а тому стягненню підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Водночас, такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 30 квітня 2020 року у справі №140/2006/19, від 16 липня 2020 року у справі №400/2884/18, від 20 січня 2021 року у справі № 200/4185/20-а, від 20 січня 2021 року у справі № 240/12238/19, від 05 березня 2021 року у справі № 120/3276/19-а, від 31 березня 2021 року у справі № 340/970/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/14764/20.
Таким чином, аргументи скаржника про те, що до спірних правовідносин не застосовуються положення статей 116, 117 КЗпП України, оскільки позивач проходив в органах Служби безпеки України саме військову службу, а не перебував на посаді державного службовця чи працівника, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з положеннями статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема, захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
За змістом частини 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Таким чином, аргументи скаржника щодо пропуску позивачем строку звернення до суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки остаточний розрахунок з позивачем на виконання судових рішень проведено 10.09.2020 шляхом зарахування відповідних коштів на картковий рахунок позивача, що підтверджено долученими до матеріалів справи виписками з сайту   «   »,    ?    .. 05.10.2020,      122   .
Відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Також у постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17.
Отже, аргументи скаржника щодо не розповсюдження на спірні правовідносини статті 117 КЗпП України, є безпідставними.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 10.09.2020 на картковий рахунок позивача надійшли кошти в сумі 25 476,56 грн. грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, що підтверджується випискою по особовому рахунку (а.с.29), довідкою СБУ від 26.10.2020 №21/2/2-1253 (а.с.59), платіжним дорученням від 09.09.2020 №5140 (а.с.60) та розрахунково-платіжною відомістю за вересень 2020 року (а.с.61), а також кошти в сумі 627,05 грн. індексації грошового забезпечення, що підтверджується випискою по рахунку (а.с.30), довідкою СБУ від 26.10.2020 № 21/2/2-1254 (а.с.56), платіжним дорученням від 09.09.2020 №5144 (а.с.57) та розрахунково-платіжною відомістю за вересень 2020 року (а.с.58).
Таким чином, відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем на виконання судових рішень поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у законодавчо встановлені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України та виплати середнього заробітку за весь час затримки.
Відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
У постанові від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 зазначила, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Крім того, у вищевказаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Водночас, виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважає, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.
З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням №6-113цс16, і дійшла висновку, що, при вирішенні питання про зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: 1. розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 2. період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; 3. ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; 4. інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30 листопада 2020 року в справі №480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок: «Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 КЗпП України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.»
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року в справі №480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці, визначає Закон України від         24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці», відповідно до статті 1 якого заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу; розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Статтею 2 «Структура заробітної плати» зазначеного Закону в редакції, яка була чинна на час звільнення позивача з військової служби, надані такі визначення.
Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Питання, пов`язані зі здійсненням виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, регулюються КЗпП України та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу 5 пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку № 100).
Дана позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 16 квітня 2020 року (справа №316/2896/14-а), у постанові від 28 січня 2021 року (справа № 580/2427/19), від          14 липня 2021 року (справа № 200/10839/19-а).
Отже за наявності підстав для стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні такий у спірному випадку з огляду на особливості проходження військової служби розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних днів у розрахунковому періоді.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу голови СБУ від 05.03.2019 №268-ОС «По особовому складу» позивачу при звільненні належали до виплати кошти в сумі 25883,08 грн., з яких грошова компенсація за неотримане речове майно – 12 234,92 грн., грошова компенсація за 30 невикористаних днів щорічної основної відпустки за 2018 рік –     13 648,16 грн.
З врахуванням здійснених відповідачем виплат на виконання судових рішень, оскільки під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 51 986,69 грн., з яких: грошова компенсація за неотримане речове майно – 12 234,92 грн., грошова компенсація за 30 невикористаних днів щорічної основної відпустки за 2018 рік – 13 648,16 грн., індексація грошового забезпечення - 627,05 грн., грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій – 25 476,56 грн.
Разом з тим, відповідно до абзаців 3, 4 пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку (абзац 7 пункту 2 Порядку №100). 
Відповідно до абзаців 3, 5 пункту 4 Порядку №100, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Відповідно до Довідки Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 06.05.2021 №21/2/2-526 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період проходження військової служби з 01.04.2017 по 16.11.2018 з березня 2018 року по листопад 2018 року позивач грошове забезпечення не отримував.
Відповідно до Довідки Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 02.06.2021 №21/2/2-749 ОСОБА_1 на дату звільнення служби встановлений посадовий оклад в розмірі 5070 грн. та оклад за військовим званням в розмірі 1270 грн.
Таким чином, з врахуванням положень Порядку №100 та фактичних обставин справи середньоденне грошове забезпечення позивача становить 103,93 грн., а саме (5070 грн. + 1270 грн. ) / 61 (на число календарних днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на 16.11.2018 позивач перебував у статусі військовослужбовця та остаточний розрахунок з ним саме 16.11.2018 та у період з 16.11.2018 до 05.03.2019 (день видання наказу від 05.03.2019 № 268-ОС) фізично проведений бути не міг. З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з військової служби з 16.11.2018 наказом від 05.03.2019 № 268-ОС (а.с.15), який був виданий у день, коли відповідачу стало відомо про дату (16.11.2018) набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_1 . Позивач не оскаржив наказ від 05.03.2019 № 268-ОС в частині дати звільнення з військової служби.
Таким чином, період затримки розрахунку при звільненні становить з 06.03.2019 (наступний день після видання наказу від 05.03.2019 № 268-ОС про звільнення позивача з військової служби) по 09.09.2020 (включно), що складає 554 дні.
Загальна сума середнього грошового забезпечення за цей період становить                     57 577,22 грн. (103,93 грн. х 554 дні).
Враховуючи, що розмір простроченої заборгованості за період затримки на 554 дні складає 50,21% від загального обсягу належного розрахунку при звільненні ((627,05 грн. індексація грошового забезпечення + 25 476,56 грн. грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій) відсоткове співвідношення від 51 986,69 грн. належних при звільненні сум), то стягненню підлягає середній заробіток за час такої затримки в сумі пропорційній відсотковому значенню розміру простроченої заборгованості, в розмірі – 28 910,73 грн. (57 577,22 грн.*50,21%), а не 119   693,71 грн., як помилково розраховано судом першої інстанції.
Такий розрахунок відповідає розрахунку, наведеному у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2020 року в справі №480/3105/19.
Таким чином, виходячи з принципу пропорційності, суд апеляційної інстанції вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 28 910,73 гривень середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 06.03.2019 по 09.09.2020 (включно).
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні невірно розраховано середнє грошове забезпечення за період затримки розрахунку при звільненні, що мало наслідком невірного визначення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача та є підставою для скасування судового рішення.
Щодо судових витрат, то, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» як учасник бойових дій, то в силу приписів статті 139 КАС України суд апеляційної інстанції розподіл судових витрат не здійснює.
Також, суд апеляційної інстанції не може залишити поза увагою недотримання судом першої інстанції, встановлених нормами КАС України розумних строків розгляду справи.
Як це зазначено у практиці ЄСПЛ, судовий розгляд справи повинен відповідати вимозі розумного строку в розумінні ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці Суду, зокрема, складності справи та поведінку заявника та відповідних органів. (п.41 рішення ЄСПЛ у справі «Зяя проти Польщі» (заява №45751/10)).
Суд апеляційної інстанції за наслідком апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції не знайшов обґрунтування затримки у розгляді даної справи з 09.10.2020 по 08.07.2021.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі №140/14529/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Стягнути з Служби безпеки України (місце знаходження: вул.Володимирська, 33, м.Київ, 01034 ЄДРПОУ 00034074) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні в розмірі 28 910,73 грн. (двадцять вісім тисяч дев`ятсот десять гривень сімдесят три копійки).
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук