ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 р.	Справа № 520/5582/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Курило Л.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 23.07.21 року по справі № 520/5582/21
          за позовом              ОСОБА_1  
          до             Офісу Генерального прокурора ,             Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ,             Харківської обласної прокуратури                     
          про визнання протиправними та скасування наказу та рішення,поновлення на посаді,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12.03.2021 року;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі;
- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12.03.2021 року;
- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірне рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , та наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваним рішенням та наказом відбулось порушення його трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповіднісить висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 скасувати та прийняти рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач втратив статус ФОП у 2010 році, чим порушив засади несумісності служби в органах прокуратури. Також, судом першої інстанції проігноровано доводи позивача про те, що за фактом вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 проводилось службове розслідування, яке не встановило порушень професійної етики з його боку.
Відповідно до положень ч. 4  ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задовленню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури. Позивач як прокурор місцевої прокуратури успішно пройшов два етапи атестації, проведеної на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX.
Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 168 від 20.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві І перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 12 березня 2021 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 року №168.
Не погодившись з вказаним рішенням та наказом, позивач оскаржив їх до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.
Колегія суддів частково не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.
Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
За положеннями пунктів 13 та 14 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).
Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Матеріалами справи встановлено, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування, після чого його допущено до співбесіди.
Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення № 168 від 20.01.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.
У вищевказаному рішенні Комісією зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про  невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. По-перше, в судовому порядку ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП (постанова Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі №641/5177/16-п, яке набрало законної сили). По-друге, в ході дослідження матеріалів атестації встановлено, що ОСОБА_1 в період роботи на посаді прокурора  зареєстрований як фізична особа - підприємець. Припинення підприємницької діяльності відбулося лише після набрання законної сили постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі №6820/10/2070, чим порушено засади несумісності.
Крім того, в спірному рішення кадрової комісії зазначено, що прокурором не в повній мірі вірно виконане письмове завдання. За результатами його перевірки є очевидним, що прокурор ОСОБА_1 не володіє окремими положеннями КПК України, у зв`язку з чим у Кадрової комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.
Колегія суддів зазначає, що оцінка професійної компетенції прокурора здійснюється на усіх трьох етапах атестації, а не лише під час обговорення в усній формі виконаного практичного завдання на співбесіді.
Так, позивачем успішно пройдено перший та другий етап атестації. При виконанні практичного завдання на третьому етапі атестаціх кадрова комісія дійшла до висновку, що позивач невірно надав відповіді на два з трьох питань практичного завдання. 
Колегія суддів зазначає, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.
Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 13.05.2021 по справі №120/3458/20-а.
Щодо обставин притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22.09.2016  по справі №641/5177/16-п та щодо припинення підприємницької діяльності позивача, яке відбулося лише після набрання законної сили постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.06.2010 по справі №6820/10/2070, які зазначені у рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів (пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі "Брумареску проти Румунії" (Brumarescu v. Romania) [GC], No. 28342/95, ECHR 1999-VII).
Здійснення перегляду судового рішення, яке набрало законної сили та є чинним, є порушенням принципу правової певності як однієї з найважливіших засад гарантування державою реалізації права людини на справедливий суд, оскільки таке рішення не може бути поставлено під сумнів, а здійснення перегляду цього рішення не є виправданим та обґрунтованим, оскільки може мати наслідком порушення прав інших осіб, які покладаються на чинність рішення, здійснюючи свої права та обов`язки протягом усього часу чинності цього рішення.
Так, в матеріалах справи наявний висновок про результати службового розслідування у відношенні ОСОБА_1 , затверджений прокурором Харківської області 11.07.2018. Підставою проведення розслідування була інформація керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03.07.2018 про можливі факти недостовірних тверджень, зазначених ОСОБА_1 в поданих анкетах доброчесності 16.01.2017 та 10.01.2018. 
Службова перевірка проводилась щодо факту притягнення ОСОБА_1 постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22.09.2016 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та щодо наявності постанови Харківського окружного адміністративного суду від 16.06.2010 по справі №2-а-6820/10/2070 про припинення підприємницької дільності ФОП ОСОБА_1 .
Так, проведеною службовою перевіркою встановлено, що інформація щодо порушення ОСОБА_1 вимог ч. 5 ст. 19 ЗУ "Про Прокуратуру", ст. 18, 19 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присяги прокурора не знайшла свого об`єктивного підтвердження.
Отже, вищезазначеним висновком службового розслідування підтверджено відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Доказів того, що висновки  вказаного службового розлідування скасовані, матеріали справи не містять.
Відповідно до довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 23.01.2017 № 6701, від 07.08.2017 № 5969, від 13.07.2018 № 25/2-6401ра-18 зазначено, що до управління ВБ Генеральної інстанції Генеральної прокуратури України, інформації, що може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, поданих ОСОБА_1 в анкеті доброчесності та даних, що можуть бути перевірені не надходили. 
При призначенні ОСОБА_1 19.07.2018 на посаду керівника Ізюмської місцевої прокуратири Харківської області, вищезазначені факти також були предметом перевірки.
Слід зазначити, що обставини, які були предметом дослідження та надання їм відповідної оцінки при призначенні на посаду, не можуть бути підставою звільнення. 
Однак, Кадрова комісія поклала факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом дослідження неодноразових перевірок уповноважених державних органів (посадових осіб), у тому числі відповідача (Генеральної прокуратури України, правонаступником якої є Офіс Генерального прокурора), за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь позивача.
Згідно із частиною першою статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку щодо визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .
Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Колегія суддів зазначає, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури.
Крім того. положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.
Аналогічні правові висновки містить постанова Верховного Суду від 09.11.2021 по справі № 640/476/20.
Отже, позивач повинен бути поновленим в органах прокуратури на посаді керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Верховний Суд у постанові по справі №820/6846/16 від 23.09.2020 висловив правову позицію в аналогічній справі наступного змісту: "Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суди повинні керуватись принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. У зв`язку з тим, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення. Тобто позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено спірним у цій справі наказом".
Згідно п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Оскільки днем звільнення позивача є 12 березня 2021 року, то днем з якого він підлягає поновленню є 13 березня 2021 року.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області з 13.03.2021.
Щодо позовної вимоги про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Згідно п. 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00 (2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що позивача звільнено з 12.03.2021, він підлягає поновленню на роботі з 13.03.2021.
Отже, час вимушеного прогулу становить період з 13.03.2021 до 17.11.2021 (день прийняття рішення судом про поновлення на посаді), що складає 171 робочих днів.
Матеріалами справи встановлено, що середній денний заробіток позивача становить 1939,48 грн., що підтверджується довідкою Харківської обласної прокурати  від 13.05.2021  № 21-313 (а.с. 170 т. 1).
Враховуючи вищевикладене, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 171 робочий день, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до сплати у розмірі 331651,08 грн. (171 х 1939,48).
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 331651 гривні 08 коп., з відрахуванням відповідних податків, зборів та обов`язкових платежів.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно зі статтею 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами частини 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно із приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються його позовні вимоги.
Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, колегія суддів доходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.
З огляду на приписи пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2021 по справі № 520/5582/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
          Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .
          Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури.
          Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області з 13.03.2021.
          Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі у розмірі 331651 (триста тридцять одна тисяча шістсот п`ятдесят одна) гривня 08 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати позивачу середню заробітну плату в межах суми стягнення за один місяць.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		А.О. Бегунц	
Судді	   	Л.В. Курило    С.С. Рєзнікова   	
Повний текст постанови складено  24.11.2021 року