П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  600/2214/21-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Маренич І.В. 
          Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 

09 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Смілянця Е. С. 
за участю:
секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,
представника відповідача: Міняйло І.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду  від  26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про  визнання протиправним рішення, 
В С Т А Н О В И В :
в травні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення № 6 від 16.03.2021 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.
Також, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №334-к від 19.04.2021, яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 квітня 2021 року; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні; стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.04.2021; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.08.2021 адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги, в якій апелянти просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.
Апеляційні скарги відповідачі обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.
Представник позивача приєднався до перегляду апеляційних скарг в межах даної справи, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon", однак з технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, а саме переривання зв`язку та відсутності відеозв`язку не мала змоги в подальшому брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".
Представник відповідача (Чернівецької обласної прокуратури) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг та просив задовольнити їх в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився, належного представника не направив, разом з тим про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, позивач з 02.08.2007 по 19.05.2021 працював в органах прокуратури на різних посадах.
Матеріалами справи підтверджується, що у жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву від 15.10.2019 про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.
Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.
07.10.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено шістнадцяту комісію, про що Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №473.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №13 від 19.02.2021, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 26.02.2021.
Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 26.02.2021, під номером 409.
Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 26.02.2021, позивач набрав 87 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №1 від 26.02.2021 "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема позивача допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Того ж дня, а саме 26.02.2021, позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав за вербальний блок 72 бал, за абстрактно-логічний блок 83 балів, а середній арифметичний бал склав 78, що зафіксовано у відомості про результати тестування.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 26.02.2021 сформовано список осіб, які 26.02.2021 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів. Позивача включено до цього списку у І групі під номером 2 (додаток 7 до протоколу №16 від 26.02.2020.
Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач подав заяву, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на погіршання здоров`я та технічні несправності комп`ютера під час складання іспиту.
На засіданні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №19 від 16.03.2021, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. До переліку осіб, які 26.02.2021 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і набрали менше 93 балів, включено позивача (додаток 2 до протоколу №19 від 16.03.2021).
За наслідками розгляду цього питання Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №6 від 16.03.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
На підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 16.03.2021, наказом Чернівецької обласної прокуратури від 19.04.2021 №334-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.04.2021.
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.
Також, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не обґрунтовано, якими нормами права передбачена форма "Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", а також того, що у розділі "Примітки" позивач міг зробити зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснювалося проектом Європейського Союзу "PRAVO-JUSTICE" у співпраці з ТОВ "САЙМЕТРІКС-Україна".
Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.
Зі змісту протоколу засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.03.2021 №19 видно, що комісія, заслухавши четверте питання порядку денного одноголосно вирішили відмовити у задоволенні заяв про повторне проходження другого етапу атестації та на підставі, п. 5 розділу II Порядку за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
Крім того, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування позивачем іспит не переривався, акт про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, зауваження чи скарги під час складання іспиту до голови або секретаря не надходили.
Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до п. 1 розділу V Порядку віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.
Отже, суд першої інстанції, зазначив, що відповідач, при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві. Обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення не були досліджені та перевірені в повному обсязі.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції приходить до висновку, що на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії №6 від 16.03.2021, звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, що є порушенням принципу своєчасності прийняття рішення.
Відтак, оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації є таким, що прийнято без урахування всіх обставин, тобто необґрунтованим.
Крім того, згідно з Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.
Водночас як видно з п.5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2020 №221 Генеральний прокурор своїм наказом встановлює прохідний бал після складення іспиту, причому у цьому пункті ідеться про встановлення прохідного балу щодо іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а не щодо іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що кадрова комісія, встановивши, що позивач набрав 78 бал на іспиті на загальні здібності та навички, тобто менше прохідного бала, не врахувала того, що прохідний бал був визначений наказом Генерального прокурора до проведення іспиту, а не після нього, а також, що Порядком взагалі не передбачено встановлення прохідного балу щодо іспиту на загальні здібності і навички.
При цьому суд першої інстанції враховує, що заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач подавав після прийняття першої редакції Порядку, за яким тестування з двох етапів проходило у різні дні. Іншу заяву про погодження із умовами, за якими тестування буде проходити за двома етапами в один день, позивач не подавав. З огляду на це, зазначене у заяві позивача про погане самопочуття співвідноситься із тим, що внаслідок внесення змін до Порядку, змінилися умови проведення іспиту.
Таким чином, рішення №6 від 16.03.2021 кадрової комісії №6 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Також, суд першої інстанції зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Отже, з урахуванням того, що підставою для видачі наказу Чернівецької обласної прокуратури №334-к від 19.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 " з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" стало рішення кадрової комісії від 16.03.2021 №6, яке суд першої інстанції визнав протиправним та таким, що підлягає скасуванню, то вимога про скасування наказу Чернівецької обласної прокуратури №334-к від 19.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 " підлягає задоволенню.
Тож, суд першої інстанції приходить до висновку, що позивача слід поновити в Чернівецькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні, з 21.04.2021.
Крім того, суд першої інстанції вважає за необхідне стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.04.2021 по 26.08.2021, що становить 31649,75 грн з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  (Закон №113).
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113  внесено зміни до таких законодавчих актів України: у  Кодексі законів про працю України  (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру»  (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України  у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20  розділу І Закону №113  у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Як передбачено п. п. 9, 11 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Пунктами 2, 4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п.п. 3, 4 розд. II Закону 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Проте, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.
Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також, частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
Враховуючи наведене суд не приймає до уваги доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Також, на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Безпідставними також є доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.
У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
Пунктом 3 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим  Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.
07.10.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено шістнадцяту комісію, про що Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №473.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №13 від 19.02.2021, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 26.02.2021.
Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 26.02.2021, під номером 409.
Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії.
В свою чергу, згідно підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Враховуючи вказане, колегія суддів зазначає, що відповідачем було дотримано процедуру звільнення і доводи позивача в цій частині не знаходять свого підтвердження.
Щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
В свою чергу, відповідно до п.3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Згідно з ст.1 ЗУ "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до ч.5 ст.7 ЗУ "Про прокуратуру" єдність системи прокуратури України забезпечується:
1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;
2) єдиним статусом прокурорів;
3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;
4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;
5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.
Щодо доводів апелянта в частині проведення двох етапів тестування в один день, колегія суддів зазначає, що як вірно вказав суд першої інстанції проведення двох етапів тестування в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперечності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.
Крім того, кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі новини оприлюднено затверджений графік складання іспитів для прокурорів регіональних прокуратур. Інформація на вказаному веб-сайті є загальнодоступною і завантажити графік може будь-яка особа перейшовши за відповідним посиланням у цій публікації. Тобто, позивач заздалегідь знав про проходження двох етапів в один день.
Також, ОСОБА_1 ознайомлений з результатами проходження тестування шляхом поставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено.
Враховуючи вказане, доводи позивача (апелянта) в цій частині не знаходять свого підтвердження.
Крім того, згідно положень Порядку № 221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 93 бали (згідно наказу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту"), а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В свою чергу, за результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 78 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала (не заперечується позивачем).
Отже, з урахуванням встановлених обставин, матеріалів справи та норм законодавства, колегія суддів зазначає, що усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися через певний час після внесення змін та доповнень у Порядок. Позивачем в жовтні 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
В подальшому у зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж прохідний бал, позивача було недопущено до співбесіди та як наслідок звільнено з займаної посади.
А тому, з норм законодавства та матеріалів справи встановлено, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку) було здійснено відповідно до вимог Закону.
Щодо доводів апелянта в частині заяви про технічні збої комп`ютерної програми та погане самопочуття (погіршення стану здоров`я), колегія суддів зазначає, що дані доводи є необґрунтованими, оскільки судами не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебував в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування.
Крім того, у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом позивач не скористався. 
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 24.09.2021 справа №160/6596/20.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Також, колегія суддів звертає увагу, що аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а та у справі  № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, та  від 29.09.2021 у справі №440/2682/20.
Враховуючи вказані вище обставини, а також матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, оскільки з норм законодавства та матеріалів справи встановлено, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем було здійснено відповідно до вимог Закону.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на недоведеність обставин, неврахування усіх обставин в справі, що мають значення для її вирішення, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити  повністю.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення скасувати.
Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 . 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  10 листопада 2021 року.

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Смілянець Е. С.