ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2021 р.                                                     Справа №914/2579/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого – судді                                                                        Бонк Т.Б.
Суддів                                                                                          Бойко С.М.,                                                                                                                        МатущакаО.І.,                                                                                                     
секретар судового засідання Кострик К.,
за участю представників учасників судового процесу:
позивача- не з`явився (належно повідомлений)
відповідача1  - адвоката Дацько М.В. (ордер на надання правової допомоги №1079664 від 01.11.2021),
відповідача 2 – не з`явився (належно повідомлений),
третьої особи – не з`явився (належно повідомлений),
розглянувши апеляційну скаргу Львівської міської ради  б/н, б/д (вх. суду від 01.02.2021 №01-05/457/21)
на рішення  Господарського суду Львівської області від 30.12.2020 (колегія суддів у складі: головуючого судді Козак І.Б., суддів Березяк Н.Є. та Рим Т.Я., повний текст рішення складено та підписано 05.01.2021, м. Львів)
у справі    №914/2579/17 
за     позовом  Львівської міської ради, м.Львів
до відповідача1: ПрАТ “ІРОКС”, м.Львів
відповідача 2: ТОВ  “Персенківка”, м. Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, м. Львів
про    зобов`язання ПрАТ “Ірокс” привести земельну ділянку на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові до попереднього стану шляхом знесення самовільно збудованої прибудови та надбудови до об`єкту нерухомості літ. А-1, А'-1, площа якого становить 1046,9 кв.м, розташованого у м. Львові на вул. Тернопільській, 42 та зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 1366893046101.

                                                  ВСТАНОВИВ:
          Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:
          У грудні 2017року Львівська міська рада звернулась до Господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ «Ірокс» про зобов`язання усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою шляхом демонтажу об`єкту незавершеного будівництва.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 07.11.2017 на адресу Львівської міської ради надійшов лист Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові № 4-0006-480 щодо результатів здійснення контролю за об`єктом будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, м. Львові», відповідно до якого ПрАТ «Ірокс» здійснює незаконне будівництво на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові. Так, за результатом  проведених у жовтні 2016року перевірок дотримання законодавства  при будівництві багатоквартирного житлового будинку на  вул. Тернопільській, 42, м. Львові щодо ПрАТ «Ірокс» були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, та приписи про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності. 26.10.2016 інспекцією було винесено наказ № 34/16 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 13.03.2008 № 12-08 на об`єкт «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42, у м. Львові». Позивач вказує, що здійснене відповідачем будівництво містить ознаки самочинного, оскільки в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.03.2008 не зазначено документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а відповідно до листа відділу Держгеокадастру від 12.10.2016 земельна ділянка на вул. Тернопільскій,42 входить у межі ділянки, яка знаходиться в користуванні підприємства торгівлі «Персенківка», без належно оформлених  правовстановлюючих документів. 
          У зв`язку з чим позивач стверджує, що відповідач, не будучи ні власником, ні користувачем земельної ділянки на вул.Тернопільскій,42 незаконно здійснює на ній будівництво, а відтак, посилаючись на ч. 4 ст. 376 ЦК України, відповідно до якої, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок, просить усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою шляхом демонтажу об`єкту незавершеного будівництва.

          Ухвалою від 08.05.2018 суд першої інстанції залучив до участі у справі відповідачем2 ТОВ «Персенківка» (том 1,а.с. 210-211).

          Ухвалою Господарського суду Львівської області   від 17.05.2018 зупинено провадження у справі та призначено судову експертизу. На розгляд судового експерта були поставлені такі питання:  чи існуючий об`єкт реконструкції нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною стоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові виходить за межі відведеної та облікованої земельної ділянки за підприємством торгівлі «Персенківка» згідно з рішенням Виконкому Львівської міської ради № 51 від 06.02.1998 «Про інвентаризацію земель» та чи виходить будівництво за межі площі зазначених об`єктів нерухомості, а також в якій площі земельної ділянки?
          За результатом проведення експертизи суду надано висновок судового експерта № 3087 від 29.05.2020.

           16.11.2020 позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій зазначив, що станом на дату подання позову у даній справі у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за відповідачами було зареєстровано речове право на нежитлову будівлю літ. А-1, А'-1, площею 1046,9 кв. м  на вул. Тернопільській, 42 у м. Львові. У зв`язку з чим позивач просить зобов`язати ПАТ «Ірокс» привести земельну ділянку на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові до попереднього стану шляхом знесення самовільно збудованої прибудови та надбудови до об`єкту нерухомості літ. А-1, А'-1, площа якого становить 1046,9 кв. м, розташованого у м. Львові на вул. Тернопільській, 42, та зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 1366893046101.
          Ухвалою від 16.11.2020 суд прийняв подану позивачем заяву про зміну предмету позову.

          Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.12.2020 у справі       № 914/2579/17 відмовлено у задоволенні позову.
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач отримав дозвіл на спірну реконструкцію від 13.03.2008 № 12-08ж і на його підставі здійснював будівництво упродовж восьми років. Вказаний дозвіл був анульований наказом Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові від 26.10.2016 № 34/16, який на момент прийняття рішення  оскаржений в суді і станом на дату ухвалення рішення суду у вказаній справі немає остаточного судового рішення (ухвалою суду від 17.03.2017 провадження в адміністративній справі № 464/8720/16-а зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 464/8031/16-а за позовом ПрАТ «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправним та скасування постанов та припису за правопорушення у сфері містобудівної діяльності). Суд вказав, що за час чинності дозволу було збудовано 8поверхів і  протягом цього часу ні міська рада, ні інші контролюючі органи не скористались своїм правом перевірки законності будівництва, правомірності використання земельної ділянки, повноту пакетів документів. Також суд зазначив, що спірна реконструкція будівлі (багатоквартирного будинку), на яку видано дозвіл, здійснюється на основі двох частин однієї нежитлової будівлі, право власності на яку мають і відповідач 1, і відповідач 2, а відтак санкціоноване повноважним державою органом влади право на здійснення реконструкції нежитлової будівлі повинно трактуватися як майно в розумінні статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яке підлягає захисту державами-учасницями. Суд вказав, що втручання держави у право на «майно» повинне відповідати принципам законності, легітимності мети і пропорційності, застосувавши які, суд дійшов висновку, що за наявності чинного дозволу на проведення будівельних робіт  таку діяльність трактувати як самочинну не можна, а держава, санкціонувавши право відповідача на здійснення реконструкції нежитлової будівлі, понад вісім років не здійснювала жодних заходів з перевірки правильності такого будівництва, а виявивши можливі порушення, вирішила покласти всі негативні наслідки лише на приватних осіб. При цьому відповідні органи не враховували індивідуальні обставини відповідачів та застосували найбільш суворий захід в такій ситуації (знесення будівництва), не запропонувавши жодної компенсації чи інших заходів, спрямованих на пом`якшення негативного впливу такого заходу. 

          Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
          Львівська міська рада (позивач) не погодилась з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та нез`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.
          Апеляційна скарга обгрунтована тим, що Львівська міська рада  не приймала жодних рішень щодо передачі земельної ділянки на вул. Тернопільскій,42 для будівництва багатоквартирного житлового будинку, у зв`язку з чим позивач як власник земельної ділянки на підставі ст. 376 ЦК України звернулась до суду з відповідним позовом про приведення земельної ділянки до попереднього стану шляхом  знесення самовільно збудованої  прибудови та надбудови  до об`єкту нерухомості літ. А-1, А'-1, площа якого становить 1046,9 кв. м., розташованого у м. Львові на вул. Тернопільській, 42, та зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 1366893046101.
          Позивач вказує, що ПАТ «Ірокс» отримало дозвіл №12-08ж  протиправно, оскільки в порушення вимог ст. 29  ЗУ «Про планування і забудову територій», чинного на момент видачі такого дозволу, відповідач1 не отримав у органу місцевого самоврядування документа на землекористування, письмової згоди на забудову земельної ділянки комунальної власності, дозволу на будівництво об`єкта містобудування та вихідних даних на проектування об`єктів містобудування, отримання яких передує видачі ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт. Посилаючись на науковий висновок Науково-консультативно ради при Верховному Суді щодо знесення об`єкта самочинного будівництва, згідно з яким закон допускає отримання права власності на об`єкт, зведений на чужій землі, лише за згодою її власника, позивач вказує про необгрутованість висновків суду про те, що рішення про знесення самовільного будівництва порушуватиме гарантоване державою право на мирне володіння майном.
          Крім того, вказує, що спірне будівництво  відповідно до детального плану території м.Львова здійснюється  у функціональній зоні Г-6-торговельні зони, що призначені для розташування магазинів, торгівельних центрів та ринків, а відтак будівництво житлового будинку не передбачено містобудівною документацією м.Львова.

          У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Ірокс»(відповідач1) просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу-без задоволення.
          Вказує, зокрема, що складені протягом 2016року  приписи та постанови щодо спірного будівництва оскаржені товариством в судовому порядку, судові рішення щодо яких ще не прийняті (справа №464/8031/16-а та справа №464/8361/16). Крім того, ПрАТ «Ірокс» також оскаржив в судовому порядку Наказ Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові від 26.10.2016 № 34/16, яким анульовано виданий йому дозвіл на виконання будівельних робіт 13.03.2008 № 12-08ж (справа №464/8720/16). Вважає безпідставними твердження позивача про наявність ознак самочинного будівництва, посилаючись на наступні обставини: ЗАТ «Персенківка» у 1996році стало власником об`єкта нерухомості  площею 1046,9кв.м вул. Тернопільській,42; у 1998році відповідач1 став власником об`єкта нерухомості площею 707,4кв.м на вул. Тернопільській,42; у 2008році ЗАТ «Персенківка» та відповідач1 уклали договір  про спільне інвестування у будівництво, за умовами якого ЗАТ «Персенківка» передало свої об`єкти нерухомості для здійснення реконструкції, а відповідач1-отримав необхідні дозвільні документи (дозвіл №12-08ж, «Проект організації будівництва», «Експертна оцінка про відповідність проектної документації нормативним вимогам в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва»). Відповідач1 вказує, що оскільки він здійснює реконструкцію нежитлового приміщення, а не нове будівництво, відповідно до ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» реконструкція може здійснюватись за відсутності документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. Зазначає, що спірна земельна ділянка на вул. Тернопільській,42 входить у межі земельної ділянки, яка обліковується за підприємством торгівлі «Персенківка» згідно з списком землекористувачів і землевласників Галицького району м.Львова, затвердженого рішенням  виконкому Львівської міської ради №51 від 06.02.1998. В подальшому правонаступник підприємства торгівлі «Персенківка»  -ЗАТ «Персенківка» набуло право власності на об`єкт нерухомості на вул. Тернопільській,42, яке за договором від 10.01.2008 про спільне інвестування передало для здійснення спірної у даній справі реконструкції. Посилаючись на затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства  №289 від 06.11.2017  «Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються», вказує про відсутність необхідності отримання містобудівних умов і обмежень для проведення у даному випадку реконструкції. 

          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівської міської ради.
          Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
           07.06.2021 від відповідача1 надійшло клопотання   про долучення до матеріалів справи як доказів   детального плану території обмеженої вулиці Тернопільською, Луганською, Професора Буйка, Панаса Мирного у м.Львів, акту №196-12 здачі-приймання виконаних   проектних, вушукувальних та додаткових робіт за договором №МД/1398-12/14-2017 від 01.03.2017, копію документа АКБ «Львів» про оплату акту №196-12. Вказане клопотання обгрунтоване тим, що про існування зазначених доказів відповідачу1 стало відомо лише у 2021році.
           19.07.2021 від  відповідача1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів даної справи копій рішення Сихівського районного суду м.Львова від 05.04.2021 у справі №464/8031/16-а та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2021 у справі №464/8031/16-а.
          Ухвалою від 28.09.2021 розгляд справи відкладено на 02.11.2021.
           02.11.2021 від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника міської ради на лікарняному.
          У судове засідання від 02.11.2021 з`явився представник відповідача, який щодо клопотання скаржника послався на розсуд суду, заперечив вимоги апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
          Інші учасники справи не забезпечили явки своїх представників.
          Враховуючи те,    що   суд не визнавав обов`язковою участь у судовому засіданні представників учасників справи, представник скаржника брав участь у попередніх судових засіданнях апеляційного суду, в яких  надав свої пояснення, апеляційний суд відхиляє    клопотання  апелянта про відкладення розгляду справи. При цьому, суд зазначає, що  позивач не був позбавлений права надати повноваження на представництво своїх інтересів іншому представникові.
          Щодо поданих відповідачем1 клопотань про долучення до матеріалів справи детального плану території обмеженої вулиці Тернопільською, Луганською, Професора Буйка, Панаса Мирного у м.Львів, акту №196-12 здачі-приймання виконаних   проектних, вушукувальних та додаткових робіт за договором №МД/1398-12/14-2017 від 01.03.2017, копію документа АКБ «Львів» про оплату акту №196-12,  копій рішення Сихівського районного суду м.Львова від 05.04.2021 у справі №464/8031/16-а та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2021 у справі №464/8031/16-а апеляційний суд дійшов висновку про їх прийняття та надання оцінки як доказам, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі відповідно до ч. 2 ст. 269 ГПК України.

          Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
          Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції  без змін, з огляду на наступне.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :
23.01.1996 Фонд державного майна України (продавець) та Товариством покупців ДПТ «Персенківка» (покупець) уклали договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу №744 від 23.01.1996, що знаходиться на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові. Майно об`єкта продажу включає всі його активи і пасиви, інвентар, обладнання, устаткування, інше майно та приміщення (споруду) (а .с. 99-101, т. І).
27.05.1997 представництво Фонду державного майна України (продавець) та Товариство покупців ДПТ «Персенківка» (покупець) підписали акт прийому-передачі №74-ІІ від 27.05.1997 об`єкта продажу за договором купівлі-продажу цілісного майнового комплексу №744 від 23.01.1996 (а. с. 102, т. І).
Відповідно до наявного в матеріалах справи списку землекористувачів та землевласників Галицького району м. Львова, затвердженого рішенням міськвиконкому від 06.02.1998 № 51, підприємство торгівлі «Персенківка» є землекористувачем земельної ділянки площею 0,298га на вул. Тернопільській,42.
Згідно з реєстраційним посвідченням від 17.01.2001 №010326 на об`єкт нерухомого майна –  будівля площею 707,4 м2  по вул. Тернопільській, 42, у м. Львові належить на праві колективної власності Закритому акціонерному товариству «Ірокс» на підставі рішення арбітражного суду Львівської області від 03.11.1998 №4/3424-21/264, акти прийому-передачі від 28.12.1998(а. с. 95, т. І).
Відповідно до реєстраційного посвідчення  (дублікату) №016050 від 29.08.2002 на об`єкт нерухомого майна -   будівля площею 1046,9 м2  по вул. Тернопільській, 42, у м. Львові належить на праві колективної власності Закритому акціонерному товариству «Персенківка» (а. с. 94, т. І).
           10.01.2008 ЗАТ «Персенківка» (сторона 1) та ЗАТ «Ірокс» (сторона 2) уклали договір про спільне інвестування у будівництво, згідно з п.1.1 якого сторони приймають спільну участь у інвестуванні у будівництво  об`єктів нерухомості, а саме: «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові», шляхом виконання відповідних робіт, послуг, внесення грошових та матеріальних активів, надання відповідних прав та дозволів сторонам  (а. с. 98, т. І).
          Пунктом 2.2 зазначеного договору передбачені обов`язки сторони1 (ЗАТ «Персенківка»),  а саме: надати, як свій внесок у спільне інвестування у будівництво об`єкта нерухомості, вказаного в п. 1.1 договору, право на реконструкцію об`єкту нерухомості (будівлі площею 339,5 м2), що належить стороні 1 на праві власності згідно з Реєстраційним посвідченням від 29.08.2002, та право користування земельною ділянкою, розташованою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові, стороні 2; надати стороні 2 право (згоду) на розроблення, погодження проектної документації, отримання відповідних будівельних дозволів на здійснення будівельних робіт по проведенню робіт, зазначених у п.1.1 договору згідно з чинним законодавством та здачі об`єкта будівництва, передбаченого п.1.1.договору в експлуатацію.
          Згідно з п.2.4.1 до обов`язків сторони2 (ЗАТ  «Ірокс») належить – надати, як свій внесок у спільне інвестування у будівництво об`єкта нерухомості, вказаного в п. 1.1 договору, право на реконструкцію об`єкта нерухомості (будівлі площею 707,4кв.м), що належить стороні1 на праві власності згідно з Реєстраційним посвідченням від 17.01.2001, проектно-пошукову, проектно-кошторисну документацію, за виготовлення якої сплатити власні кошти чи матеріальні цінності, провести будівельно-монтажні роботи по спорудженню (будівництву) об`єктів нерухомості, розташованого на вул. Тернопільській,42 у м.Львові.

           13.03.2008 Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області видано ПрАТ «Ірокс» Дозвіл на виконання будівельних робіт № 12-08ж «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові»(а. с. 22, т. ІІ).
          Відповідно до вказаного дозволу замовником та підрядником будівництва є ЗАТ «Ірокс», авторський нагляд здійснює ПП «Галтехноком».
          Згідно з п.1 дозволу такий наданий на підставі наступних документів:
-рішення органу влади – рішення виконавчого комітету Львівської обласної ради народних депутатів №254 від 16.04.1968; проектної документації у складі будівельного генерального плану, паспортів фасадів, розробленої ПП «Галтехноком»; документа про затвердження проектної документації – наказ №28б від 06.03.2008, реєстраційного посвідчення від 17.01.2001, рішення арбітражного суду Львівської області від 03.11.1998 №4/3424-21/264, акти прийому-передачі від 28.12.1998.
          Термін дії дозволу-до завершення будівництва.

          ПрАТ «Ірокс» долучило також до матеріалів справи:
-          затверджене генеральним директором ЗАТ «Ірокс» Микичаком І.П. Завдання на проектування «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42 у м. Львові» (а. с. 103, т. І);
-          проект організації будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42, у м. Львові» (а. с. 105-126, т. І);
-          наказ генерального директора ПрАТ «Ірокс» № 28б від 06.03.2008 «Про затвердження проектної документації», розробленої ПП «Галтехноком», на об`єкт будівництва - «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42 у м. Львові»( а.с. 50, том ІІІ)
-           експертну оцінку від 11.06.2014  № 2778.16/3127, видану ДП «Західний експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України», про відповідність проектної документації нормативним вимогам в частині міцності, надійності та довгоочікуваності об`єкта будівництва (робочого проекта) по проекту «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною стоянкою на вулиці Тернопільській, 42 у м. Львові» (а.с. 124-126, т.І);
-           Технічний паспорт на будівлю під літ. «А-1, А-1» на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові (а. с. 121-123, т. ІІ).

          Листом № 4-3406-54г від 23.09.2016 Сихівська РА ЛМР повідомила керівника Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові про те, що ПрАТ «Ірокс» розпочато будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові без належного повідомлення Сихівської РА ЛМР та без надання відповідних дозвільних документів. Також райадміністрація просила перевірити та надати інформацію щодо законності будівництва за вищезазначеною адресою (а.с. 22, т.1).

           05.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил щодо об`єкта будівництва – «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові». За результатами перевірки встановлено такі порушення: не представлено журналу авторського нагляду та загального журналу робіт, архітектурно-планувального завдання, документу на право користування земельною ділянкою(а.с. 23-24, т.1).
           05.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Припис про зупинення підготовчих і будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. У Приписі встановлено, що будівельні роботи проводяться без забезпечення авторського та технічного нагляду, що є порушенням ч. 1, 2, 3  ст. 11 ЗУ «Про архітектурну діяльність».
          Також, 05.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної  діяльності, містобудівних норм, державних стандартів і правил, у якому встановлено відсутність на об`єкті журналу авторського нагляду, авторський нагляд не проводиться.
          Листом № 18-1323-0.2-4797/2-16 від 12.10.2016 Відділ Держгеокадастру у м. Львові Львівської області повідомив Інспекцію Держархбудконтролю у м. Львові про те, що земельна ділянка входить в межі земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні підприємства торгівлі «Персенківка» без належно оформлених правовстановлюючих документів на цю ділянку. За категорією земель дана земельна ділянка відноситься до земель житлової та громадської забудови (а.с. 37, т.1).
           17.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Постанову № 07-вих-2447/46 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ПРАТ «Ірокс» у розмірі 62 250,00 грн. (за відсутність авторського нагляду та відсутність  журналу авторського нагляду).
           18.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Постанову № 07-вих-2501/50 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ПРАТ «Ірокс» у розмірі 52 200,00 грн. (за відсутність технічного нагляду та загального журналу робіт).
          Листом № 4-0006-480 від 07.11.2017 Інспекція ДАБК у м.Львові повідомила директора юридичного департаменту ЛМР про результати перевірки будівництва багатоквартирного будинку по вул. Тернопільській, 42, у м. Львові.
           24.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил щодо ПрАТ «Ірокс». За результатами перевірки встановлено такі порушення: не представлено журналу авторського нагляду та загального журналу робіт, архітектурно-планувального завдання, документу на право користування земельною ділянкою  (а. с. 40 - 41, т. І). На час проведення перевірки будівельні роботи виконувалися.
           24.10.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, містобудівних норм, державних стандартів і правил, у якому встановлено невиконання забудовником вимог припису від 05.10.2016.
           26.10.2016 Інспекцією Держархбудконтролю у м. Львові видано Наказ № 34/16 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 13.03.2008 № 12-08ж «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові» (а.с. 55,т.1).
           02.11.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Постанову № 07-вих-2952/46 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ПРАТ «Ірокс» у розмірі 26  100грн. (за невиконання припису від 05.10.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт).
           03.11.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Постанову № 07-вих-2971/69 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ПРАТ «Ірокс» у розмірі 14 500,00 грн. (за невиконання припису від 05.10.2016).
           07.11.2016 працівниками Інспекції Держархбудконтролю у м. Львові складено Постанову № 07-вих-3040/72 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ПрАТ «Ірокс» у розмірі 14 500,00 грн (за порушення абз. 2 п. 1 ч. 6  ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у зв`язку з невиконанням припису від 05.10.2016 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності).

          Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 09.11.2016 у справі № 464/8031/16-а відкрито провадження у справі за позовом ПрАТ «Ірокс» до Інспекції держархбудконтролю у м. Львові про скасування постанов та припису.
          Рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 05.04.2021,  залишеним без змін постановою  Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2021, у справі №464/8031/16 вказаний позов задоволено,  визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 17.10.2016 №07-вих2447/46 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності; визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 18.10.2016 №07-вих2501/50 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності; визнано протиправним та скасовано припис Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 05.10.2016  щодо: «Негайного зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті: Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42 ».

          Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від  18.11.2016 у справі №  464/8361/16-а відкрито провадження у справі за позовом ПП «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові про визнання протиправною та скасування постанови про визнання протиправною та скасувати постанову відповідача від 02.11.2016  № 07-вих.2952/67 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 03.11.2016 № 07вих2971/69 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. 
          Рішення по суті даного спору станом на 02.11.2021 відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень ще немає.

          Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 14.12.2016 у справі № 464/8720/16-а відкрито провадження у справі за позовом ПрАТ «Ірокс» до Інспекції держархбудконтролю у м. Львові про визнання протиправним та скасування наказу №34/16 від 26.10.2016  «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 13.03.2008 року №12-08ж «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул.Тернопільській, 42 у м.Львові (замовник будівництва: ПрАТ «ІРОКС»)», виданий Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові.
          Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 29.09.2021  справу № 464/8720/16-а  за адміністративним позовом ПрАТ «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про визнання протиправним та скасування наказу передано на розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

           17.08.2017 комісією працівників Сихівської РА ЛМР та ЛМР складено Акт обстеження земельної ділянки на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові. Зокрема, у вказаному акті зазначено, що на момент обстеження забудовником проводились роботи по будівництву другого поверху багатоквартирного житлового будинку(а. с. 132-133, т. І).
          В матеріалах справи наявний також лист Відділу у м.Львові ГУ Держгеокадстру у Львівській області від 04.12.2017 №18-113-0.37-2112/109-17, в якому повідомлено, що згідно  з даними з державного земельного кадастру земельна ділянка на вул.Тернопільській, 42 (відповідно до плану земельної ділянки) входить в межі земельної ділянки, яка обліковується за підприємством торгівлі «Персенківка» та відносить до земель комунальної власності. Вказана земельна ділянка реєстрації не проходила і не їй не присвоювався кадастровий номер (а.с. 131, т.1).
          Листом № 1013-6/5262-17 від 12.09.2017 Інспекція Держархбудконтролю у м. Львові повідомила ЛМР про результати здійснення перевірки будівництва, зокрема, і по вул. Тернопільській, 42, у м. Львові (а.с. 59-64).
          Листом № 14-39/4672 вих-17 від 18.09.2017 Львівська місцева прокуратура № 1 звернулася до міської ради щодо факту самовільного зайняття ПрАТ «Ірокс» земельної ділянки на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові.
          Листом № 4500/9/13-01-12-23 від 02.05.2018 головне управління ДФС у Львівській області повідомило ЛМР про те, що ПрАТ «Ірокс» за користування земельними ділянками по вул. Тернопільській, 42, у м. Львові не сплачує земельний податок (а. с. 226, т. І).

          Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №99036541 за ТзОВ «Персенківка» зареєстровано право приватної спільної часткової власності на будівлі літ «А-1», «А-1», розмір частки - 8/25 загальною площею 1046,9 м2  (а. с .96, т. І).
          Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 99045926 за ПрАТ «Ірокс» зареєстровано право приватної спільної часткової власності, розмір частки - 17/25, на будівлі літ «А-1», «А-1», загальною площею 1046,9 кв. м.(а .с. 97, т. І).

          Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії висновку експерта № 659 від 19.04.2018 (наданого в межах  адміністративної справи № 464/8031/16-а), об`єкт будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові» відповідно до таблиці 1 ДСТУ-Н Б.В. 1.2-16:2013 належить до класу наслідків (відповідальності) СС2, а за критеріями таблиці А.1 Додатку І цього ДСТУ  до V категорії складності (а. с. 39-45, т. ІІ).

          Також позивачем подано копію висновку експерта № 258/259 від 30.05.2018, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної, земельно-технічної та оціночно-земельної експертизи у кримінальному провадженні № 12017140070001430 від 05.05.2017 (а.с. 89-103, т. ІІ), у розділі «висновки» якого судовий експерт дав такі висновки:
1. Роботи, які проводяться ПрАТ «Ірокс» за адресою: вул. Тернопільська, 42, у м. Львові, відносяться до поняття «нове будівництво».
2. Площа земельної ділянки, яка зайнята об`єктом незавершеного будівництва за адресою: вул. Тернопільська, 42, у м. Львові, становить 0,0602 га.
3. Ринкова вартість земельної ділянки, яка зайнята об`єктом незавершеного будівництва за адресою: вул. Тернопільська, 42, у м. Львові площею 0,0602 га, з цільовим призначенням землі житлової та громадської забудови, на момент проведення експертизи становить 2 600 670,00 грн.

          Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.05.2018 суд призначив у даній справі судову експертизу, на розгляд судового експерта були поставлені такі питання:  чи існуючий об`єкт реконструкції нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною стоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові виходить за межі відведеної та облікованої земельної ділянки за підприємством торгівлі «Персенківка» згідно з рішенням Виконкому Львівської міської ради № 51 від 06.02.1998 «Про інвентаризацію земель» та чи виходить будівництво за межі площі зазначених об`єктів нерухомості, а також в якій площі земельної ділянки?
          За результатом проведення експертизи суду надано висновок судового експерта № 3087 від 29.05.2020 (а. с.50-53, т. ІІ).
          Так, судовий експерт зробив висновок про те, що існуючий об`єкт реконструкції нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною стоянкою на вул. Тернопільській, 42 у м. Львові входить в межі відведеної та облікованої за підприємством торгівлі «Персенківка». Площа земельної ділянки під забудовою становить 0,0602 га, яка входить в площу 0,2982 га, відведеної та облікованої земельної ділянки за підприємством торгівлі «Персенківка» згідно топографічного плану до рішення Виконкому Львівської міської ради №51 від 06.02.1998р. «Про інвентаризацію земель».
          При цьому, у висновку судовий експерт зазначив (с.7 висновку, а.с.53, т.ІІ), що з наданих матеріалів вбачається, що реконструкція проходить шляхом надбудови та прибудови. З генплану, що міститься в матеріалах справи, вбачається, що будівництво здійснюється в межах існуючих зовнішніх стін за винятком прибудови вхідних груп, що виступають від площини фасаду.

           28.10.2020 ПрАТ «Ірокс» подало виготовлений на його замовлення висновок експерта № 6139 від 28.10.2020, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (а. с. 216-231, т. ІІ), відповідно до якого експерт дав такі висновки:
           1. Станом на день проведення огляду 02.10.2020  наявні (збережені) всі елементи несучих та огороджувальних конструкцій об`єкту нерухомого майна позначеного в технічному паспорті літерою  А-1, загальною площею 683,4 кв. м, що розташований по вул. Тернопільська, 42 у м. Львові. Об`єкт нерухомого майна позначений в технічному паспорті літерою  А-1, загальною площею 363,5 кв. м, адреса розташування вул. Тернопільська, 42, у м. Львові, демонтований при проведенні будівельних робіт по проекту  Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42 у м. Львові.
           2.Будівельно-монтажні роботи, які проводяться на об`єкті нерухомості, комплексі існуючих будівель розташованих за адресою: м. Львів, вул. Тернопільська, 42 (характеристики об`єкта зазначені в технічному паспорті під літерами «А-1», «А- l», загальною площею 1046,9 кв. м.) відповідають дозволу на виконання будівельних робіт, виданому 13.03.2008 № 12-08ж, на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові».

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

          Предметом даного позову є вимоги Львівської міської ради  про  зобов`язання ПрАТ «Ірокс» привести земельну ділянку на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові до попереднього стану шляхом знесення самовільно збудованої прибудови та надбудови до об`єкту нерухомості літ. А-1, А'-1, площа якого становить 1046,9 кв. м, розташованого у м. Львові на вул. Тернопільській, 42, та зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 1366893046101, які обгрунтовані посиланнями  на ч. 4 ст. 376 ЦК України  та  твердженнями позивача про незаконність вказаного будівництва.
          За змістом  статті 376 Цивільного кодексу України  житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
          Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
          Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.
          Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
          Статтею 152 Земельного кодексу України  унормовано, що одним із способів захисту порушеного права відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчинення дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю і відшкодування завданих збитків.
          Як вбачається з матеріалів даної справи, ПрАТ «Ірокс» є замовником та підрядником будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові».
          З метою здійснення вказаного будівництва  13.03.2008 Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області видано ПрАТ «Ірокс» Дозвіл на виконання будівельних робіт № 12-08ж «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові».
          Згідно з п.1 дозволу такий наданий на підставі наступних документів:
-рішення органу влади – рішення виконавчого комітету Львівської обласної ради народних депутатів №254 від 16.04.1968; проектної документації у складі будівельного генерального плану, паспортів фасадів, розробленої ПП «Галтехноком»; документа про затвердження проектної документації – наказ №28б від 06.03.2008, реєстраційного посвідчення від 17.01.2001, рішення арбітражного суду Львівської області від 03.11.1998 №4/3424-21/264, акти прийому-передачі від 28.12.1998.
          Термін дії дозволу-до завершення будівництва.
          Матеріалами справи підтверджено, що початку здійснення зазначеного будівництва передувало укладення 10.01.2008 ЗАТ «Персенківка» та ЗАТ «Ірокс» договору про спільне інвестування у будівництво, згідно з п.1.1 якого сторони приймають спільну участь у інвестуванні у будівництво  об`єктів нерухомості, а саме: «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові», шляхом виконання відповідних робіт, послуг, внесення грошових та матеріальних активів, надання відповідних прав та дозволів сторонам.
          Згідно з п.2.2 зазначеного договору ЗАТ «Персенківка» взяло на себе зобов`язання  надати ЗАТ «Ірокс», як свій внесок у спільне інвестування у будівництво об`єкта нерухомості, право на реконструкцію об`єкту нерухомості (будівлі площею 339,5 м2), що належить стороні 1 на праві власності згідно з Реєстраційним посвідченням від 29.08.2002, та право користування земельною ділянкою, розташованою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові.
          В свою чергу, ЗАТ  «Ірокс» взяло на себе зобов`язання відповідно до п.2.41 договору надати, як свій внесок у спільне інвестування у будівництво об`єкта нерухомості, право на реконструкцію об`єкта нерухомості (будівлі площею 707,4кв.м), що належить стороні1 на праві власності згідно з Реєстраційним посвідченням від 17.01.2001, проектно-пошукову, проектно-кошторисну документацію, за виготовлення якої сплатити власні кошти чи матеріальні цінності, провести будівельно-монтажні роботи по спорудженню (будівництву) об`єктів нерухомості, розташованого на вул. Тернопільській,42 у м.Львові.
          В апеляційній скарзі скаржник вказує, що спірне будівництво здійснюється без жодних рішень міської ради щодо передачі земельної ділянки на вул. Тернопільскій,42 для будівництва багатоквартирного житлового будинку. Водночас, як вказує відповідач1 та вбачається з матеріалів даної справи, зокрема і висновком судового експерта № 3087 від 29.05.2020, існуючий об`єкт реконструкції нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною стоянкою на вул. Тернопільській, 42 у м. Львові входить в межі відведеної та облікованої за підприємством торгівлі «Персенківка» земельної ділянки. Площа земельної ділянки під забудовою становить 0,0602 га, яка входить в площу 0,2982 га, відведеної та облікованої земельної ділянки за підприємством торгівлі «Персенківка» згідно з топографічним планом до рішення Виконкому Львівської міської ради №51 від 06.02.1998 «Про інвентаризацію земель».
          При цьому, у висновку судовий експерт зазначив, що з наданих матеріалів вбачається, що реконструкція проходить шляхом надбудови та прибудови. З генплану, що міститься в матеріалах справи, вбачається, що будівництво здійснюється в межах існуючих зовнішніх стін за винятком прибудови вхідних груп, що виступають від площини фасаду.
          У  постановах Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 908/394/19, від 13.09.2019 у справі №    910/2944/18, від 03.09.2019 у справі № 904/5076/18, від 04.04.2019 у справі № 910/2655/18, від 19.06.2019 у справі № 910/4055/18 зазначено, що, вирішуючи питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки, необхідно враховувати, що сам лише факт користування земельною ділянкою за відсутності документів, які посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно встановити наявність у особи в силу закону права на отримання земельної ділянки у власність чи у користування. Отже, самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від користування земельною ділянкою за відсутності належним чином оформлених документів на неї.
          Відповідно до наявного в матеріалах справи списку землекористувачів та землевласників Галицького району м. Львова, затвердженого рішенням міськвиконкому від 06.02.1998 № 51, підприємство торгівлі «Персенківка» є землекористувачем земельної ділянки площею 0,298га на вул. Тернопільській,42. Водночас апелянт не навів жодних доводів та не надав доказів на спростування обставин щодо відведення підприємству торгівлі «Персенківка» (правонаступником якого є відповідач2), земельної ділянки на вул. Тернопільській,42.  В  матеріалах справи наявні лише листи Відділу Держгеокадастру у м. Львові про те, що земельна ділянка входить в межі земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні підприємства торгівлі «Персенківка», без належно оформлених правовстановлюючих документів на цю ділянку. 
          Разом з тим, суд першої інстанції обгрунтовано відхилив посилання відповідача1 на  те, що відповідно до ч. 4  ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»  реконструкція нежитлового приміщення може здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, оскільки станом на дату отримання дозволу (13.03.2008) на спірне будівництво  ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»  не був чинний, адже ухвалений 17.02.2011. 
          Щодо тверджень скаржника про протиправність отримання ПрАТ «Ірокс» дозволу на виконання будівельних робіт № 12-08ж від 13.03.2008 колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до приписів  статті 29 Закону України "Про планування і забудову територій"  (діяв на час проведення спірного будівництва) дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт. Здійснення будівельних робіт на об`єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством.
          Порядок та умови надання дозволу на виконання будівельних робіт з нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації та капітального ремонту об`єктів було визначено в Положенні про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, яке затверджено  наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 №    273  (далі Положення № 273).    
            Вказаним Положенням № 273 визначено, що дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших об`єктів, розширення і технічного переоснащення (далі - роботи з будівництва) є документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, у відповідності до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж та споруд та надає право відповідним службам на видачу ордера на проведення земляних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які одночасно ведуть реєстр наданих дозволів. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу забороняється (пункт 1.1.).  Виконання будівельних робіт на об`єктах без одержання дозволу або його завчасної перереєстрації, а також виконання не зазначених у дозволі будівельних робіт уважається самовільним і тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством (пункт 5.1.).
          Отже, отримання дозволу на виконання будівельних робіт є однією із обов`язкових підстав для реалізації будь-якого будівельного проекту, при цьому отриманню такого дозволу передує ціла низка визначених державною заходів. Повне та неухильне дотримання заінтересованою особою усіх наведених умов призведе до отримання дозволу на виконання будівельних робіт і такий дозвіл свідчитиме про те, що будівництво є правомірним та ведеться законно. В іншому випадку, таке будівництво вважатиметься самочинним, що потягне для забудовника відповідні наслідки, зокрема, в частині неможливості набуття права власності на такий об`єкт чи його знесення.    
          Як вірно вказав суд першої інстанції, відповідач отримав дозвіл на будівельні роботи 13.03.2008, та на його підставі здійснював будівництво упродовж восьми років, що відповідало  статті 29 Закону України «Про планування та забудову територій».
          Вказаний дозвіл  Інспекція Держархбудконтролю у м. Львові  Наказом № 34/16 анулювала. Однак, як вбачається з матеріалів даної справи,  цей наказ оскаржений в суді і станом на дату ухвалення рішення суду у вказаній справі немає остаточного судового рішення.
           Так, ухвалою суду від 17.03.2017 провадження в адміністративній справі № 464/8720/16-а зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 464/8031/16-а за позовом ПрАТ «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправним та скасування постанов та припису за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
          В подальшому ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 29.09.2021  справу № 464/8720/16-а  за адміністративним позовом ПрАТ «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про визнання протиправним та скасування наказу передано на розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.
          Слід також взяти до уваги, що  рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 05.04.2021,  залишеним без змін постановою  Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2021, у справі №464/8031/16 задоволено позов ПрАТ «ІРОКС» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львов та  визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 17.10.2016 №07-вих2447/46 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності; визнано протиправною, скасовано постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 18.10.2016 №07-вих2501/50 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, визнано протиправним та скасовано припис Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 05.10.2016  щодо: «Негайного зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті: Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській,42 ».
          При цьому, як зазначено вище, отримавши дозвіл у 2008році, ПрАТ «Ірокс» здійснювало будівництво спірного об`єкта на його підставі протягом 8років, однак, за час чинності дозволу ні міська рада, ні інші контролюючі органи не скористалися своїм правом перевірки законності будівництва, правомірності використання земельної ділянки, повноти пакету документів щодо здійснення такого будівництва. Лише починаючи з 2016року, органи архітектурного контролю за фактом проведених перевірок спірного будівництва виносили відповідні приписи щодо ПрАТ «Ірокс», однак, як вбачається з матеріалів даної справи, за результатами оскаржень в судовому порядку винесених щодо відповідача1 приписів та постанов про стягнення штрафів такі  визнані незаконними та скасовані судами.
          Щодо посилань скаржника на те, що спірне будівництво  відповідно до детального плану території м.Львова здійснюється  у функціональній зоні Г-6-торговельні зони, що призначені для розташування магазинів, торгівельних центрів та ринків, а відтак будівництво житлового будинку не передбачено містобудівною документацією м.Львова, апеляційний суд вважає такі безпідставними оскільки, відповідно до розробленого ДП  Державний інститут  проектування міст «Містпроект»  за замовленням Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради детального плану території, обмеженої вул. Тернопільською, вул. Луганською, вул. Професора Бука, вул. Панаса Мирного у м.Львові, при розробці вказаного детального плану були враховані існуючі земельні ділянки (у власності, в оренді, ті, що відводяться), зокрема, і земельна ділянка, на якій  ПрАТ «Ірокс» здійснює реконструкцію на вул. Тернопільскій,42 згідно з дозволом №12-08ж, що свідчить про те, що при розробці містобудівної документації, навпаки, враховано здійснення відповідачем1 спірного будівництва.
          Відповідно до положень  ст. 316 ЦК України  право власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
          За приписами ст. ст.  319,  321 ЦК України  власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, а держава не втручається у здійснення власником права. Право власності є непорушним та ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
          Питання набуття та припинення права власності врегульовані  ЦК України, зокрема, ст. 346, яка передбачає такі підстави припинення права власності як: відчуження власником свого майна; відмови власника від права власності; припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі; знищення майна; викупу пам`яток історії та культури; викупу земельної ділянки у зв`язку із суспільною необхідністю; викупу нерухомого майна у зв`язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене; звернення стягнення на майно за зобов`язаннями власника; реквізиції; конфіскації; припинення юридичної особи чи смерті власника.
          Матеріалами справи підтверджено  наявність зареєстрованого за відповідачами права власності на частини нежитлової будівлі літ «А-1», «А’-1» загальною площею 1046,9 м2 на вул. Тернопільській,42 (так, за  ТОВ «Персенківка» зареєстровано право приватної спільної часткової власності, розмір частки - 8/25,  за ПрАТ «Ірокс» зареєстровано право приватної спільної часткової власності, розмір частки - 17/25).
          На підставі договору про спільне інвестування у будівництво об`єктів нерухомості від 10.01.2008 відповідачі внесли свої частки власності у об`єкт реконструкції «Реконструкція нежитлового приміщення під багатоквартирний житловий будинок з добудовою та надбудовою з нежитловими приміщеннями та підземною автостоянкою на вул. Тернопільській, 42, у м. Львові». Наявними в матеріалах справи висновками судових експертів підтверджується, що спірна реконструкція нежитлового  приміщення під багатоквартирний будинок, на яку видано дозвіл, здійснюється на основі двох частин однієї нежитлової будівлі, право власності на яку мають і відповідач 1, і відповідач 2.
          Відповідно до  статті 8 Конституції України  в Україні визнається і діє принцип верховенства права.  
          Статтею 129 Конституції України  передбачено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.  
          Статтею 9 Конституції України  передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в  статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»  зазначено, що суди застосовують при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  (надалі  Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (надалі  ЄСПЛ) як джерело права.
          У своїй практиці ЄСПЛ « … нагадує, що … стаття 1 Першого протоколу до Конвенції, яка гарантує по суті право власності, складається з трьох норм: перша, яка сформульована у першому реченні першого пункту та має загальний характер, встановлює принцип мирного володіння майном. Друга норма у другому реченні того ж пункту охоплює питання позбавлення власності та встановлює щодо нього певні умови. Третя, яка міститься у другому пункті, визнає, що Договірні Держави вправі, серед іншого, здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загального інтересу» (ZELENCHUK AND TSYTSTYURA v. UKRAINE, no. 846/16, 1075/16, § 97, 22 May 2018;  SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, no. 4909/04, § 38, 10 February 2011).
          Для оцінки можливості застосування статті 1 Першого протоколу Конвенції, суду потрібно проаналізувати наявність майна в розумінні цього міжнародно-правового акту. Поняття «майна» отримало автономне тлумачення, що не залежить від змісту, який відображено в національному законодавстві держави-учасниці Конвенції.
          Отже, враховуючи те, що належні на праві власності об`єкти нерухомості відповідачі внесли  з метою здійснення спірної реконструкції, дозвіл на  здійснення якої був чинним протягом 8років, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що санкціоноване повноважним державою органом влади право на здійснення реконструкції нежитлової будівлі повинно трактуватися як майно в розумінні Конвенції, яке підлягає захисту державами-учасницями.
          Конвенція допускає втручання держави у право на «майно». Проте таке втручання повинно відповідати визначеним критеріям: законність, легітимна мета та пропорційність
          Водночас, як вбачається з матеріалів справи,  держава, починаючи з 2016 року, втручається у право відповідачів на мирне володіння майном шляхом анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, законність якого, в свою чергу,  є предметом розгляду іншого судового провадження. Відтак апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що  можливе рішення господарського суду про задоволення позову буде актом втручання у мирне володіння майном, яким є право на здійснення реконструкції нежитлової будівлі.
          Можливість знесення самочинного будівництва передбачена  статтею 376 Цивільного кодексу України. Разом з тим, суд дійшов висновку про те, що за наявності чинного дозволу на проведення будівельних робіт не можна трактувати таку діяльність як самочинну. Отже, рішення суду про знесення самочинного будівництва, яке не відповідає вимогам закону, порушить вимогу законності, яка визначена практикою ЄСПЛ.
          Додатково колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і є можливою лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності (аналогічний правовий висновок сформульовано Верховним Судом у постанові від 06.09.2021 у справі №     465/7206/18, ухваленій після подання касаційної скарги у цій справі (подібні висновки містяться також у постановах Верховного Суду від 17.08.2018 у справі №     820/3183/16, від 31.07.2018 у справі №     813/6426/14, від 06.03.2019 у справі №     814/2645/15, від 15.05.2019 у справі №     813/6423/14 та від 06.09.2021 у справі №     465/7206/18).
          З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.
Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1    ст.236 ГПК України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
  Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 30.12.2020 у справі  №914/2579/17   ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14    статті 129 ГПК України). Відтак, згідно    ст.129 ГПК України    сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.
Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282    ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Львівської міської ради  б/н, б/д (вх. суду від 01.02.2021 №01-05/457/21)-  залишити  без задоволення.
2.   Рішення Господарського суду Львівської області від 30.12.2020 у справі  №914/2579/17 -залишити  без змін.
3.    Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.11.2021

Головуючий суддя                                                                                Т.Б.Бонк

Суддя                                                                                                    С.М. Бойко

Суддя                                                                                                    О.І. Матущак