ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/10730/18                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 листопада 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Сорочка Є.О., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної поліції України в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 587 о/с від 18.06.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;
- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві;
- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції у м.Києві, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд за їх участю.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ України з вересня 2005 року. 
З 24.10.2010 ОСОБА_1 призначено слідчим відділення розслідування економічних злочинів слідчого відділу Солом`янського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві (Наказ № 950 о/с від 30.09.2010).
З 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено слідчим Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (Наказ № 8 о/с від 07.11.2015).
Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 11 від 15.12.2015 "Про створення атестаційних комісій Головного управління" затверджено склад атестаційних комісій та прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві.
Відповідно до Атестаційного листка від 23.12.2015 (а.с. 86) ОСОБА_1 пройшла тестування за результатами якого отримала такі показники: за тестом на загальні здібності та навички - 34 бали з 60 та за тестом на знання законодавчої бази - 21 бал з 60 (що є меншим обов`язкового мінімуму 25).
24.12.2015 членами атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: " 4. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" за дане рішення проголосували одноголосно ("за" 6 голосів) відповідно до протоколу від 24.12.2015 року.
З висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 від 24.12.2015 позивач ознайомився 06.01.2016.
Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 18.06.2018 №587 о/с капітана поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції згідно пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою звільнення зазначено лист ОСОБА_1 із висновком атестаційної комісії від 24.12.2015.
Позивач, не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, звернулась з даним позовом до суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Частиною першою статті 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Згідно пункту 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Згідно частини другої та третьої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
Відповідно до пунктів дев`ять та десять розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
На виконання вимог частини п`ятої статті 57 Закону №580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).
Відповідно до пункту третього Розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пунктом восьмим розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Відповідно до пунктів п`ятнадцять та шістнадцять розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 прийнята на службу до поліції 07.11.2015 на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".
Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.
Разом з цим, приписами пункту дев`ятого Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.
Перелік підстав проведення атестування поліцейських, передбачений статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
При цьому, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".
Суд зазначає, що мета атестування, закріплена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.
Водночас, рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Натомість, частина четверта статті 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.
Під час розгляду даної справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам цього закону.
Також суд зазначає, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №818/1032/16, від 01.07.2020 у справі № 818/1266/16, від 16.07.2020 у справі № П/811/119/16, від 24.07.2018 у справі №802/1488/16-а, від 21.03.2019 у справі №814/1863/16.
Крім того, суд також звертає увагу, що за приписами частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року №4312-VI атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Отже, частиною першою статті 12 Закону  №4312-VI закріплено, що атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, у свою чергу, не суперечать нормам Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Як вбачається з матеріалів справи, на момент проведення атестації ОСОБА_1 відпрацювала на посаді слідчого Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та взагалі в органах Національної поліції України лише один місяць, що відповідно до приписів статті 12 Закону №4312-VI також виключає наявність правових підстав для її атестування.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 822/242/16.
За таких обставин, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення, а тому наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 587 о/с від 18.06.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки судом встановлено протиправність наказу про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, зазначені обставини прямо вказують на наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді слідчого відділу Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 18.06.2018 та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12.12.2018 по справі № 826/25887/15, де зазначено наступне. 
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.
Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.
Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.
Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" (далі - Постанова № 988).
Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок № 260).
Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".
Вперше Закон № 580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.
Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.
Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).
Пунктом шостим розділу ІІІ Порядку № 260 та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Пунктом дев`ятим розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 814/1993/16.
З довідки про доходи № 1510 від 30.07.2018 Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції України в місті Києві вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 196,96 грн. 
Водночас, період, за який нараховується середній заробіток з 18.06.2018 (день звільнення) по 30.07.2021(день ухвалення рішення суду) становить 1139 календарних днів.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню складає 224  337,44 грн. (1139 день * 196,96 грн.). 
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м.Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Є.О.Сорочко

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк